基于正確事實認定制定正確的審查策略

熊璐

引言

“以事實為依據，以法律為準繩”是我國司法審判的重要原則①。專利審查是依據專利法進行行政審批的過程，正確認定申請文件和現有技術事實與準確運用法條密切相關，是作出正確審查結論的基礎。不同的事實認定還會對整個審查過程中的說理和論述以及審查策略運用產生影響。本文將結合審查實踐中的一件實際案例討論事實認定對專利審查的影響。

1.案情介紹

該案涉及一種夜景亮化材料，現有技術發光材料一般為電致發光材料或光致發光材料，其具有能耗大、后期維護成本高的缺陷。針對現有技術的缺陷，本申請提供了一種發光強度高且發光時間長的發光材料組合物。在具體技術方案中，申請人首先將由高透明丙烯酸清漆80-120份，有機硅光擴散劑0.5-3份，堿土正鋁酸鹽15-20份、堿土多鋁酸鹽20-26份、促進劑0.5-0.8份、消泡劑8-12份、敏化劑1-3份和二甲基硅油5-9份（所述有機硅光擴散劑為C23H18O6S2Na2，所述堿土正鋁酸鹽為MAl2O4，所述堿土多鋁酸鹽為Sr4Al14O25，所述促進劑為C11H14N2S2，所述消泡劑為磷酸三丁脂C12H27O4P，所述敏化劑為C11H14N2S2）組成的組合物攪拌做成漿料，隨后模注成型。實施例進一步記載了該發光材料的技術效果，即在日常照射1小時后，發光強度達到10000mcd/m2，停止受光90分鐘后，發光強度可以保持570mcd/m2以上達到12小時。

2.事實認定

具體確認過程中，應當分析申請文件所提供的證據是否符合“相關性”和“真實性”的基本要求。所謂“相關性”是指要認定所能夠解決的技術問題與所采用的技術手段的相關性；所謂“真實性”，通常包含兩層含義：一是從“證據載體”的角度來說，證據本身必須是真實存在的，而不能是偽造、編造的；二是從“證據事實”的角度來說，證據所記錄或反映的證據信息必須是可靠和可信的，而不能是虛假的②。在申請事實的認定過程中，由于證據載體真實存在，因此重點需要核實證據所反映的證據信息是否是可靠和可信的。實驗數據是重要的證據信息，不滿足真實性要求的實驗數據不具有證據資格，不能作為創造性評判的事實基礎。

從本案的技術方案來看，主要涉及將幾種特定物質攪拌混合后再進行模注成型，該加工過程不會給組合物帶來夜光性質，因此最終所獲得的夜光性質應僅取決于組合物中原始物質的性能。對本案中夜景亮化材料各組分的性質分析，可能具有夜光性質的組分為堿土正鋁酸鹽MAl2O4和堿土多鋁酸鹽Sr4Al14O25。對于發光效果，原始文件對光照后發光強度和余輝強度都有較明確的實驗數據。通過對夜光材料領域進行進一步查證，無機發光材料構成通常用A：B表示，其中A為純化合物，被稱為基質，常見的基質有堿土金屬的鋁酸鹽、堿金屬的鋁酸鹽等，通常基質在輻射下是不會發光的；B為能使純物質的發光強度明顯增強的雜質，被稱為激活劑；從發光效果上來看，現有技術中稀土激活的鋁酸鹽材料60min后的余輝強度通常低于60mcd/m2 ③。該技術方案所測得的90min后余輝強度比稀土激活的鋁酸鹽60min后余輝強度高出10倍以上，即基質材料反而比發光材料的發光強度更高，這不符合本領域技術人員的普通認知，因此本案實驗數據的真實性也存在疑問。由于本案申請文件所記載的證據不滿足真實性，因此該證據無法證實本發明所聲稱的事實。

3.法條適用和創造性評判

通過上述事實認定過程，可以發現上述案例的技術方案在是否清楚完整、能夠實現以及技術效果是否得到驗證等方面存在缺陷，即存在不符合事實認定條款A26.3、A26.4的缺陷。基于“三性”評判主線的審查理念，當申請存在不符合事實認定條款的情況時，其事實缺陷往往也影響權利要求的“三性”，這時一般應優先審查“三性”，而不宜直接適用事實認定條款④。

此時如果采用常用的創造性評判方法——“三步法”，通常步驟是先確定最接近現有技術，隨后確定要求保護的技術方案與最接近現有技術的區別特征，同時根據所認定的申請事實來確定發明實際解決的技術問題。然而在本案中由于區別特征并未解決任何技術問題，在第三步顯而易見性評判中將遇到困難。本發明與現有技術的主要區別為：本發明使用的是長余輝材料的基質材料，現有技術中通常使用的為長余輝材料。最接近現有技術和其他對比文件均未披露與此相關的技術手段，那么是否可以通過公知常識來評述呢？本領域中使用長余輝材料實現夜光效果，基質材料本身不具備發光性能，沒有教科書或工具書等披露使用基質材料來制備夜光材料來解決技術問題，強行將其認定為公知常識，就會導致陷入無法舉證和公知常識濫用、錯用的困境。筆者建議此時不妨回歸創造性的立法本意，即發明具備創造性必須滿足突出的實質性特點和顯著的進步，由于采用兩種基質材料的組合不能發光，即導致該夜景亮化組合物未對現有技術對出貢獻，進而認定該發明不具備創造性。

在實際審查過程中，會遇到未準確地認定事實就對案件進行創造性評述的情況，進而使審查過程和結果存在瑕疵甚至是錯誤。如果沒有認真核實申請人原始申請文件中提供的證據的證明力，直接與現有技術比較得出審查結論通常會存在邏輯缺陷，具體表現為：（1）發明實際解決技術問題認定不準或者認定錯誤；（2）區別特征評述中錯用或濫用公知常識，這些均是在審查過程中應當避免的。

結語

在專利性評判中，首先應當進行事實認定，而法條的適用只有在正確的事實認定下才具有意義。只有客觀認定申請文件和對比文件中證據的證明力，確認申請事實，才能運用正確的審查策略、進行符合邏輯的說理論述并作出正確的審查結論。

參考文獻：

[1]儲殷，《轉型社會的法律治理-基層法律的結構與運作》，吉林大學出版社，2016年6月。

[2]張寶生，《中國證據法治發展報告》，中國政法大學出版社，2011年3月。

[3]劉光華，《稀土材料學》，化學工業出版社，2007年8月。

[4]朱曉琳等，《事實認定法條的理解和使用》，《審查業務通訊》，第22卷第12期。