總經(jīng)理提名董秘是誤解

余興喜

由董事會提名委員會提名，提交董事會審議；或者由董事長提名，經(jīng)提名委員會審核同意，然后再提交董事會審議，都是比較合理的選擇。至于董秘由總經(jīng)理提名，與董秘向董事會負(fù)責(zé)的規(guī)定在法理上不順

上市公司董事會秘書的聘任由誰提名？董事長還是總經(jīng)理？進一步的，董秘是誰的下屬？日常工作向董事長還是總經(jīng)理匯報？

首先，我們來看相關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)則的規(guī)定。我國最早涉及上市公司董秘的法規(guī)是1994年國務(wù)院制定的《關(guān)于股份有限公司境外募集股份及上市的特別規(guī)定》，明確董秘為公司的高級管理人員。2005年《公司法》規(guī)定上市公司設(shè)董事會秘書，董秘是高級管理人員。上海、深圳證券交易所2012年的《股票上市規(guī)則》明確董秘對董事會負(fù)責(zé)。2015年《上海證券交易所上市公司董事會秘書管理辦法》規(guī)定：“上市公司董事會秘書為上市公司高級管理人員，對上市公司和董事會負(fù)責(zé)，忠實、勤勉地履行職責(zé)。”“上市公司擬召開董事會會議聘任董事會秘書的，應(yīng)當(dāng)提前5個交易日向本所備案”；“本所自收到報送的材料之日起5個交易日后，未對董事會秘書候選人任職資格提出異議的，公司可以召開董事會會議，聘任董事會秘書。”證監(jiān)會2016年《上市公司章程指引》規(guī)定由董事會“聘任或者解聘公司經(jīng)理、董事會秘書；根據(jù)經(jīng)理的提名，聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財務(wù)負(fù)責(zé)人等高級管理人員”。顯然，董秘應(yīng)當(dāng)由董事會聘任。

但是，所有的規(guī)定都未涉及董秘由誰提名、向誰匯報的問題。實踐中，有董事長提名的，有總經(jīng)理提名的，有董事長與總經(jīng)理共同提名的，也有董事會提名委員會提名的。既然法律、法規(guī)和規(guī)則對提名人沒有明確規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為這些做法都不違規(guī)。那么，哪一種做法更合理？筆者以為，由董事會提名委員會提名，提交董事會審議；或者由董事長提名，經(jīng)提名委員會審核同意，然后再提交董事會審議，都是比較合理的選擇。

董秘由董事會聘任，對董事會負(fù)責(zé)，這在法律、法規(guī)和規(guī)則上是明確的，且與對總經(jīng)理的規(guī)定是相同的。為何明確規(guī)定董事會“根據(jù)經(jīng)理的提名，聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財務(wù)負(fù)責(zé)人等高級管理人員”，而不規(guī)定總經(jīng)理和董秘由誰提名？這不是法律、法規(guī)和規(guī)則制定者的疏忽，而是有意為之。總經(jīng)理對董事會負(fù)責(zé)，但副總經(jīng)理、財務(wù)負(fù)責(zé)人等屬于經(jīng)理層的高管只對總經(jīng)理負(fù)責(zé)，不直接對董事會負(fù)責(zé)。就是說，總經(jīng)理對董事會負(fù)責(zé)是個人負(fù)責(zé)，不是經(jīng)理層集體、也不是經(jīng)理層每個成員都對董事會負(fù)責(zé)；經(jīng)理層無論是總經(jīng)理自己獨自做出的決定，還是聽取了經(jīng)理層其他成員意見后作出的決定，或者是經(jīng)理層成員未經(jīng)過總經(jīng)理而自行作出的決定，總經(jīng)理都要負(fù)責(zé)；經(jīng)理層取得的一切成績、所犯的各種錯誤，董事會都要將其算到總經(jīng)理賬上。因此，總經(jīng)理必須對經(jīng)理層成員有提名權(quán)。

但總經(jīng)理和董秘就不同了，他們直接對董事會負(fù)責(zé)，其聘任的決定權(quán)在董事會，可以保證最終的人選符合董事會的要求；提名權(quán)開放，選擇范圍更廣，有利于尋找到更合適的人選。我國的董事會秘書制度來源于英國等英美法系地區(qū)的公司秘書制度。在這些地區(qū)，對于相當(dāng)于董秘的公司秘書，大多規(guī)定其隸屬于董事會，如美國《示范公司法修訂本》明確公司秘書是隸屬于董事會的高級職員，但未規(guī)定由誰來提名。《OECD公司治理準(zhǔn)則》、中國香港的《企業(yè)管治守則》、中國證監(jiān)會2002年頒布的《上市公司治理準(zhǔn)則》，都將尋找合適的總經(jīng)理人選的職責(zé)賦予董事會提名委員會，但并不排除由誰來提出備選的人選。因此，由提名委員會來尋找與總經(jīng)理一樣對董事會負(fù)責(zé)的董秘，并向董事會提出（即提名），應(yīng)當(dāng)是一個合理的選擇。

在我國，由于習(xí)慣，由于提名委員會的權(quán)力受到較多限制，也由于董事長的多重身份和多重職責(zé)，實踐中大部分公司的總經(jīng)理由董事長提名。這樣，董秘由董事長提名也就順理成章。但是，董事長提名時，仍須先由提名委員會審核通過，才能提交董事會正式審議。實際上，大部分公司董事長同時是提名委員會主席，或者對提名委員會有相當(dāng)?shù)挠绊懥Γ啥麻L提名或者提名委員會直接提名沒有太大的區(qū)別。

至于董秘由總經(jīng)理提名，與董秘向董事會負(fù)責(zé)的規(guī)定在法理上不順。據(jù)說由總經(jīng)理提名的依據(jù)是《上市公司章程指引》，即董事會“聘任或者解聘公司經(jīng)理、董事會秘書；根據(jù)經(jīng)理的提名，聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財務(wù)負(fù)責(zé)人等高級管理人員”。因為董秘是高級管理人員，所以要“根據(jù)經(jīng)理的提名”。這是對此項規(guī)定的誤解。這句話分號后所說的經(jīng)理提名的，只是屬于經(jīng)理層的高級管理人員；董秘的聘任和解聘，在分號前的分句已經(jīng)說了，即董事會“聘任或者解聘公司經(jīng)理、董事會秘書”，董秘不可能再包括在由經(jīng)理提名的高級管理人員之內(nèi)。至于董秘由董事長與總經(jīng)理共同提名，一方面法理上不順，另一方面在總經(jīng)理也由董事長提名的情況下，與董事長一人提名區(qū)別不大。

董秘向董事會負(fù)責(zé)，這一點是確定的。然而，董秘的日常事務(wù)很多，不太可能事事都向董事會會議或全體董事匯報。比較可行的做法是，有關(guān)董事會事務(wù)的事項向董事長匯報；與經(jīng)理層工作相關(guān)的事項向總經(jīng)理匯報，其中比較重要的事項同時向董事長匯報；重大事項向董事會會議或全體董事匯報。例如有的公司的增發(fā)、收購等資本運作事項由總經(jīng)理領(lǐng)導(dǎo)，董秘是日常事務(wù)的牽頭人。董秘負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)相關(guān)部門、相關(guān)中介機構(gòu)的日常工作，主持周例會；進展情況及比較重要的事項向總經(jīng)理匯報，董秘和總經(jīng)理認(rèn)為需要向董事長匯報的事項向董事長匯報；涉及需要董事會決策的事項，在適當(dāng)?shù)臅r候向董事會或每位董事匯報。因此，不能籠統(tǒng)地說董秘是誰的下屬，也不能簡單地規(guī)定董秘只能向誰匯報。中國香港《企業(yè)管治守則》規(guī)定，“公司秘書應(yīng)向董事會主席及/或行政總裁匯報”，即既可以向董事會主席匯報，也可以向行政總裁匯報，還可以向二者都匯報。這也可以佐證，這種分別不同情況處理的做法是比較通行和合理的。