軟法：社會治理機制進化的結果

羅豪才先生創辦

畢雁英國際關系學院法律系教授

無論作為客觀存在的法，還是作為制定法的法律，都無法超越社會實踐而存在，都以社會關系為其調整的內容。法律的發展就是法律的不斷社會化的過程。軟法是法的社會化的結果，同時也在社會化中獲得進化發展。

權力的社會化弱化了法的強制色彩

在法理學思想發展的早期，人們深信沒有“強制力”的法律便是無源之水無本之木。并且在后來的各種法理學理論中，“強制力”的觀念大致成為分析法律本質特征的基本出發點。但是“強制力”的觀念并不能圓融地解釋法律內容、法律作用、法律活動和法律適用范圍的多樣性和復雜性，是對法律某些現象（甚至病態現象）的過度關注與夸大的結果。故在本世紀50年代末，法律“強制力”的觀念終于遭到了法學家的全方位發難。法律的社會化進程昭示了法律“強制力”觀念在弱化。但是，結論不應止步于此，法律的強制力觀念在弱化，更進一步看，作為法律強制力觀念弱化的原因和表征，國家在法律強制力中所扮演的角色在不斷地淡化。取而代之的是隨著經濟和科技的迅速發展，國家與社會一體化的局面逐漸被打破，與國家相對分離的民間社會和社會多元化格局逐漸形成，開始了國家權力向社會逐步轉移或權力社會化的漸進過程，相當部分法律的制定權和實施權也逐漸轉歸社會。在這個社會化過程中，法律的國家強制力在很多領域逐漸減弱或者退出，而由社會公權力組織人們基于自愿制定無需國家強制力保障的軟法律來實現社會秩序。

軟法：社會治理機制的進化

軟法的產生一方面說明法律的國家強制力在減弱，另一方面也表明法律強制的主體不再局限于國家。法律的社會化發展，使法律的國家強制色彩逐漸淡化，而體現出某種程度的柔性色彩，從法律是主權者的命令（奧斯丁），到法律是自足的或者自我調整的法律規則體系（哈特），法律的柔性特征日益展現，法律的主要任務應當是滿足人們對保持和增進社會利益的需求。因此，設計法律機制應當遵循一些基本的原則：對人們不產生負面影響的制度優于產生負面的影響的制度；對人們產生負面影響小的制度優于產生負面影響大的制度；鼓勵守法和預防違法的制度優于對人們進行事后懲罰的制度；以非國家強制力實現法律責任的制度優于訴諸國家強制力實施法律責任的制度。

現實社會中存在多元的治理結構，訴諸國家強制力保障實施的法律并非解決外部性沖突的唯一手段。如果說“硬法”是由國家強制力強迫人們遵守的法，那么“軟法”就是放棄了國家強制力的保障實施，而希望說服人們自愿服從的法。

與硬法相比，軟法“軟”在哪里？軟法“軟”的方面可能在于其制定者——不是國家而是社會團體；可能在于其內容——對責任的規定不明確；可能在于其制裁方式——不依賴國家強制力而依靠社會強制力實現軟法責任。軟法的特性表明，軟法對人的社會化程度要求超出硬法。

軟法根植于習慣之中，它們的形成需要歷經長時間的積淀，通過一代又一代人的認同和模仿，通過權威和傳統力量慢慢地沿襲下來。這些軟法規范，在時間上，經過了長期社會實踐的檢驗，在內容上，能夠在社會群體中統一、普遍地適用，群體成員彼此知曉，權利、義務清楚，即使沒有國家強制力的介入，軟法慣例中內涵的責任仍會受到群體成員的尊行。

由此可見，各種正式的和非正式的社會規范與國家制定法可以相輔相成，軟法規范是一種非國家強制的社會整合手段，可以彌補國家由強制性實施的法律規范的不完備性。