辯護人、訴訟代理人妨害作證罪反思

文/宋哲

宋哲北京大學法學院訴訟法學專業（刑訴方向）碩士

辯護人、訴訟代理人妨害作證罪的行為設置體現了立法者對律師這個職業群體的提防。這種立法上的防范不僅維護了控方證言的穩定性，而且還替控方進一步掃除了公訴成功的障礙。如果不從根本上觸動本罪背后涉及到的利益因素，那么任何試圖對本罪進行修改甚至廢除的努力都將是徒勞無功的。

問題的提出

辯護人、訴訟代理人妨害作證罪自1997年第一次出現在刑法典中以來，一直不斷受到理論界及律師界的強烈批評。然而，令人大惑不解的是，本罪在各方的批評聲中非但沒有受到動搖，反而愈發顯現出其頑強的生命力，這著實是令各方感到啼笑皆非。由此看來，如果我們僅僅站在價值評判的立場上來觀察這一罪名的設置似乎是不夠的，我們此時需要穿過本罪在法律條文層面的迷霧去探尋其背后的制約性因素。其實任何一個法律條文如果能夠在歷經多次修法歷程的洗禮之后幸存下來，那其背后一定有某種力量在支撐著它，并且這種潛藏在法律條文背后的力量一定代表著某種特定的利益。于是我們有理由相信，只要需要通過本罪予以維護的特定利益仍然存在，那么本罪就不會真正消亡，或者即使有一天它暫時被立法者修改了，那等到修法風暴過去之后，其仍然會改頭換面，以其他表現形式卷土重來。本文立足于學術界的既有理論，提出對本罪的幾點全新的反思，并且通過這一系列反思總結辯護人、訴訟代理人妨害作證罪在實踐中產生的消極影響。最終筆者以前面的探索為基礎嘗試著揭示本罪背后的制約性因素——控方對“證明體系完整性”的利益需求，而正是這種利益上的需求才使得本罪能夠在刑法典中得以“益壽延年”。

對本罪的幾點思考

（一）法益保護的“雙重性”

本罪從客觀上來看保護的是司法機關正常的活動秩序，即防止辯護人、訴訟代理人故意唆使證人作偽證進而妨礙司法機關訴訟活動的正常進行。但是筆者認為，本罪不單純的在于保障訴訟活動的有序性，其更大的價值在于維護控方證言的“穩定性”，其是偵查活動秘密性的一種延伸。辯護律師對證人的調查會威脅到證言的穩定性，而證言的穩定性又關系到整個訴訟活動的成敗，因此本罪作為維護控方證言穩定性的“利器”，一方面維護了訴訟活動的正常進行，另一反面也確保了控方對關鍵證據的絕對控制。

證人證言因為往往會受到取證主體、取證方式的影響（這也是為什么我國刑訴法沒有賦予行政機關在查辦行政違法案件中獲取的證言以證據能力、司法解釋對詢問證人證言的方式作出諸多詳細的規定之重要原因）而具有“墻頭草”的特點，哪一方首先掌握了對證人的調查取證權，哪一方往往也就率先取得了于己有利的證言。因此，立法者出于犯罪控制的考慮，將最先接觸證人的權利排他性的授予給了偵查機關。于是，我們會發現在絕大多數的案件中證人證言都是不利于犯罪嫌疑人的，此時的證言完全演變為控方證言。當控方獲取了對自己有利的證言之后，其需要做的就是“維護”這份證據的穩定性，使其能夠不受干擾地越過后面的層層障礙，最終成為法院定案的依據。在案件的偵查階段，由于辯護人無法接觸到證人，因此證言通常不會出現反復（即使證言出現反復，不利于犯罪嫌疑人的證言也很難能被收集起來）；但是到了審查起訴階段，辯護人通過查閱卷宗會發現證人這一關鍵線索，進而展開對證人的調查取證。于是在客觀上證人就面臨著“倒戈”的風險。于是，此時的偵查機關客觀上就需要一種制度上的力量來維護本方證言的不可動搖性，正是在這一背景之下，辯護人妨害作證罪應運而生。

（二）行為設置的“防范性”

本罪的表現形式為兩種，第一種是威脅引誘證人違背事實改變證言；第二種則是威脅引誘證人作偽證。對于第二款行為理論界并不存在太多的爭議，但是對于第一款行為很多學者認為證人“違背事實”改變證言這一點很難有一個標準的認定尺度，這種理論上的模糊性會帶來偵查機關權力的濫用。筆者非常贊同以上的觀點，畢竟當整個案件都處在訴訟進行中之時，案件中的任何一項證據的真偽都是難以判斷的。只有等到法院的生效裁判作出之后，相關證據的真實性問題才能得到基本的確定（當然這里的證據之真實性也不是絕對的確定）。但是筆者對于本罪的第一款行為之思考在于：“違背事實改變證言”這一規定實際上預設了控方證言的真實性。那么既然立法者已經傾向于將公訴方首先獲取的證言視為真實，辯護律師后面對證人的調查自然會被刻意地予以提防。由此，本罪的第一款行為實際上就是對刑事辯護律師的一種防范條款。

根據我國刑事訴訟法的規定來看，辯護人雖然在偵查期間可以辯護人的身份介入到案件中來，但是其只能從事一些代理申訴、控告等程序性的辯護工作，無法在偵查期間查閱到案卷材料，更無法通過案卷材料上的線索尋找到相關證人。因此，案件中的證人證言必然是首先由偵查機關得到。于是在辯護律師還沒有介入到案件的實質調查中來的時候，就已經存在著一份證人證言了，并且這份證言通常是一份不利于犯罪嫌疑人的“控方證言”。再來看看我們本罪的第一款規定：辯護人、訴訟代理人威脅、引誘證人違背事實“改變”證言。這里立法者實際上預設了在訴訟過程之中存在一份符合案件事實的證言，然后辯護人、訴訟代理人再通過威脅、引誘等手段使得證人“改變”這份符合案件事實的證言。而正如我們前面所說的那樣，案件中出現的第一份證言通常只能是控方證言，于是本罪的第一款規定實際上就預設了控方某份證言是“符合案件事實”的，那么既然此份證言都已經被認為是真實的，那針對辯護律師后面對證人可能出現的“不軌行為”，立法者自然是要“嚴陣以待”了。由此看來，本罪的第一款行為實際上就是一種針對辯護律師調查取證行為的“防范”。而這種目標明確的防范措施同樣也是對刑事辯護律師這個職業群體的歧視，其將刑辯律師視為是潛在的訴訟活動的破壞者，而不是訴訟活動的合作者。

本罪帶來的消極影響

（一）辯護活動的“虛置化”

本罪作為一種有效對抗辯護律師調查取證行為的殺手锏，其對刑辯律師這個職業群體產生了極為嚴重的影響。一次成功的刑事辯護活動不僅需要辯護律師仔細尋找控方在案件事實或者證據上存在的問題，而且還要求辯護律師積極主動地去探尋那些可能被公訴方有意或無意遺漏下的證據。有時辯方要想針對控方的證據進行有效的質證，這種調查活動甚至是不可或缺的（比如在那些涉及性犯罪以及貪污賄賂類的犯罪案件中）。然而令人遺憾的是，我們國家的法律非但沒有充分保障辯護律師的這種調查取證活動，反倒是處處提防著律師的行為，甚至還在刑法條文中直接針對律師的調查取證行為設置了一項“警告性”的條款。我們試想，在一個從事刑事辯護的律師僅僅因為自己正常的履職行為就會受到法律追究風險的時候，誰還敢認真負責地去履行自己的職責；如果一個正常合法的執業行為都會莫名其妙的產生高度的刑事法律風險，那還有誰敢來從事這個行業呢？最終本罪不但會造成整個律師界的人人自危，而且還會進一步威脅到犯罪嫌疑人的辯護權。當一個辯護律師只能依靠控方早已加工準備好的案卷材料進行消極被動的防御性活動之時，我們還能夠期待律師作出實質性的辯護嗎？這種辯護最終必將淪為一種程序正義的裝飾品，對于犯罪嫌疑人、被告人權利的保護無法真正發揮其應有的功能。

（二）程序正義的“貶損化”

本罪在威脅律師調查取證權的同時，也在客觀上使控辯雙方的訴訟地位進一步失衡。由于辯護律師不敢參與對證人的調查，那么法庭上出現的言詞類證據必定都是有利于控方的證據。道理很簡單，控方通常不會將不利于自己的證據提交到法庭之上，如果此時辯護方又懾于控方對自己的這種追訴權，那法庭上能夠出現在法官面前的恐怕就只有控方證據了。對于這種法庭上由控方主導證據提交的行為，姑且不談是否有利于法官認定案件事實，單純地從程序正義的角度來考量，這是一種極大的程序上的非正義。對此可能有人會說，在我國無論是偵查人員還是檢察人員都是有著“客觀義務”的。也即他們在刑事訴訟的活動中既要收集不利于犯罪嫌疑人、被告人的證據，也要收集有利于他們的證據。但是在我國的偵查、檢察人員普遍面臨著巨大的辦案壓力、績效考核機制同破案率、追訴成功率掛鉤的情況下，無論是偵查人員還是檢察官，都不可能完全恪守這種所謂的“客觀義務”。總而言之，在辯護人、訴訟代理人妨害作證罪的威懾下，辯護方獲取證人證言的能力必定會受到進一步的削弱，這種證據收集上的不平等必將最終導致控辯雙方訴訟地位將會進一步失衡，程序正義更加難以實現。

（三）錯案風險的“加劇化”

由于偵查人員調查獲取的證人證言一旦形成，就會自動在法律上生成一種保護力，任何膽敢挑戰控方證言的行為都會被視為“潛在的”妨害作證的行為而受到本罪的追究。在這樣一種高壓環境之下，辯護律師勢必不敢參與到調查取證活動中來，原本辯護律師這個職業群體發揮的對公權力的“監督作用”日益萎縮。而當一種權力的行使很少會受到外部力量的制約之時，其必定是怎么方便怎么行使、怎么快捷怎么行使。在這種情況下，我們如何期待偵查人員的調查取證活動能夠做到客觀公正呢？這時證言出現虛假的可能性就會提高，而法官由于無法接觸到辯護方有利的質證意見，其偏聽偏信的可能性就會大大增加，錯案的風險自然就會提高。于是我們就會驚訝地發現，我們設置本罪的目的原本是想防止刑事辯護律師這個職業群體的“不軌行為”，但是我們卻按下了葫蘆起了瓢，辯護律師倒是變得規規矩矩的了，但是作為取證主體的偵查人員反倒是猶如脫韁的野馬一般不受控制。最終我們既賠了程序正義又折了實體正義，看來這著實是得不償失。

本罪背后存在的利益因素

在前文中筆者已經指出，本罪從表面上來看是在維護司法機關正常的訴訟活動，但實際上由于本罪的啟動權牢牢地掌握在控方手中，所以本罪實際上起到了一種維護控方“證言穩定性”的作用。但是問題到這里似乎并沒有結束。實際上，控方的這種對證言穩定性的追求也不過是一種手段而已，其最終想要得到的還是追訴的成功。筆者傾向于認為，本罪所涉及的兩種行為的背后都涉及到“公訴能否取得成功”這一最大的利益。以下筆者將對這兩種行為所發揮的利益維護機能作分別的闡述。

（一）“證據倒戈”之防范

本罪的第一款行為，即辯護人、訴訟代理人威脅引誘證人違背事實改變證言。這一款行為背后維護的就是筆者前面提到的公訴方對“證言穩定性”的需求。那么這種證言的穩定性和公訴方的公訴成功又有著什么樣的關系呢？筆者認為，如果公訴機關任由證人翻供，那么這種“改變了的供述”極有可能會同被告人先前的辯解形成印證（對此可以參見《刑事審判參考》2001年第1輯中的張耀喜妨害作證案，在本案中證人李某翻供后所作的證言由于和被告人陳某的辯解相互印證，致使法庭審理暫時不能，公訴方的指控遭遇臨時性的“擱淺”），而當該證人證言在整個案件的證據體系中占據核心地位的時候，這種翻供行為便會對公訴方證據體系造成致命一擊，此時的公訴方不但失去了關鍵性的證據，而且這種關鍵性的證據還會成為辯護方用以證明被告人無罪的有利武器。由此可見，證人證言這種臨時的“倒戈”行為會對公訴方的成功追訴構成致命的威脅，因此，公訴方勢必會拼命維護本方證言的穩定性，那么在這種利益需求之下，本罪的出臺自然是順理成章的事了。

具體來講，由于在我國的刑事證據規則中，無論是檢驗單個證據的真實性還是檢驗證明標準的最高性都離不開“印證證明規則”。因此，公訴機關要想獲得追訴的成功，就必須積極追求證人證言同外部證據的一種形式上的印證。只要證言得到了外部的印證，那么其真實性就自然而然的得到了印證。但是反過來，一旦證人翻供，這種翻供后作出的證言極有可能同被告人辯解形成印證，從而摧毀公訴方精心編制的法網，并且公訴方先前獲取的證言也會因為證人的翻供而變得難辨真偽，這在客觀上大大削弱了控方證言的“可信性”。因此“違背事實改變證言”這一款行為實際上就是在保護“控方證言”的不可動搖性。

（二）“證據突襲”之防范

我們再來看本罪涉及到的第二款行為，也即辯護人、訴訟代理人威脅引誘證人作偽證。筆者認為，本罪的第二款行為實際上是在提防辯護方的“證據突襲”行為。我們試想，如果辯護律師調查收集到了一份足以使法官對案件事實產生合理懷疑的證據，并且辯護方故意予以隱瞞，到庭審之時突然拋出，那么這必將造成檢察機關之前所有的公訴準備付諸東流，相關的檢察官可能還會受到懲戒。因此，一旦辯護方突然提出一份有可能顛覆控方證據體系的證言，那檢察機關完全可以通過本條的規定對辯護律師展開“圍剿”。（對此可以參見《刑事審判指導案例》的肖芳泉妨害作證案。在本案中，被告人肖芳泉對所辦理的強奸案件中的被害人進行調查取證后，被害人改變先前向檢察機關所作的證言，導致本案性質究竟為強奸還是自愿發生性關系撲朔迷離，后經公安機關補充偵查，案件事實才最終敲定。此后檢察機關以辯護人妨害作證罪追究被告人肖芳泉的刑事責任）。由于目前我國刑事訴訟法僅規定辯護人應當向公安檢察機關告知犯罪嫌疑人不在犯罪現場以及不負刑事責任的有限的幾種情況，但是對于其他由辯護方可能獲取的對公訴方形成威脅的證據，刑訴法并沒有強調辯護律師的披露義務。在這種情況下，公訴機關為了防止這種殺傷力巨大的證據突然出現從而干擾自己正常的公訴活動，畢竟會去積極尋求一種利益保護機制。于是辯護人、訴訟代理人妨害作證罪作為“最佳條款”自然會受到公訴機關的格外青睞。

所謂證據突襲是指訴訟過程中，某一方在沒有給予對方合理的質證準備時間的情況下，提出某份證據。簡單點說就是當事人故意隱瞞關鍵證據，等到關鍵時刻突然拋出，從而使對方難以有效質證，進而導致敗訴的風險。應當說證據突襲帶來的風險不僅存在于民事訴訟之中，也存在于刑事訴訟之中。具體來講如果在刑事訴訟活動中，辯護方在審前階段已經獲取某一可以證明被告人無罪的關鍵性證據，但是辯護方卻故意予以隱瞞，之后在法庭上突然提出，造成公訴方沒有時間予以應對。因此，為了防止這種情況的發生，我國《刑事訴訟法》第40條規定：辯護人收集的有關犯罪嫌疑人不在犯罪現場、未達到刑事責任年齡、屬于依法不負刑事責任的精神病人的證據，應當及時告知公安機關、人民檢察院。但是這里我們需要注意的是，我國刑訴法的該款規定僅僅將辯護律師應當予以告知的事項限于被告人無罪或者不負刑事責任的情形。這幾種情形的出現會導致公訴機關的公訴活動徹底宣告失敗（如果在庭審中發現這幾種情況，那在某種程度上來說這還是公安檢察機關的一種嚴重的工作失誤）。但是除了前幾種情況外，如果辯護方律師單方面收集到了一份同控方證據相矛盾的證言并且這份證言的證明力很強，那么這種證言同樣會干擾控方已經建立起來的證據鏈條，造成控方證據鏈條出現破損，進而導致法官對案件事實的排他性產生合理的懷疑，這也同樣會妨礙公訴方的公訴。因此“威脅引誘證人作偽證”這一款行為實際上起到阻止“不利于控方的證言”之產生的效果。

結語

辯護人、訴訟代理人妨害作證罪作為一個自身存在巨大爭議的條款一直飽受各界的批評。但是對本罪的單純批評改變不了本罪在刑法典中“長生不老”的事實。所以，與其站在道德的制高點上去批判這個罪名，倒不如努力去探尋本罪背后的制約性因素。筆者通過前面一系列的論述旨在說明一個問題，那就是本罪的背后涉及到的其實是整個公安檢察機關的一種對被告人成功定罪的利益上的需求。無論是對控方證言穩定性的維護還是對辯護律師職業行為的提防，其最終的目的都是為了保障受檢控機關指控的被告人能夠被成功定罪（即追訴成功）。應當說正是公安檢察機關對成功追訴的強烈需求，才催生出了這一系列“保障性”措施的出現。因此，要想真正根除本罪帶來的諸多消極性的影響，單純地進行修法或者對法律條文作出限制性解釋可能是遠遠不夠的。唯有適當抑制公安檢察機關的這種“結果中心主義”的考核機制，將辦案考評機制的著眼點更多地投入到辦案過程中對犯罪嫌疑人、被告人及其辯護律師合法權利的保障上來，才是化解這一系列難題的根本出路。