晚清制定民法典的指導(dǎo)原則

張晉藩先生創(chuàng)辦并指導(dǎo)

晚清預(yù)備立憲期間修訂的《大清民律草案》，是中國(guó)歷史上第一次獨(dú)立的民事立法，它是由特定的時(shí)代所產(chǎn)生的，也是中國(guó)法制近代化的重要成果。為制定晚清民法，掀起了廣泛的社會(huì)輿論，提出了前所未有的指導(dǎo)與編寫的原則。

晚清主持或參與修律的大臣，對(duì)于世界發(fā)展的態(tài)勢(shì)已有了較為明晰的認(rèn)識(shí)。如，法部尚書戴鴻慈等在《奏擬修訂法律辦法折》中便指出：“方今世界文明日進(jìn)，法律之發(fā)達(dá)，已將造乎其極，有趨于世界統(tǒng)一之觀。”俞廉三等在奏折中也提出：“瀛海交通，于今為盛”，也就是清朝所面對(duì)的當(dāng)今世界，是一個(gè)開放、交流的世界，文化既沖突又融合的世界，同時(shí)又是充滿競(jìng)爭(zhēng)的世界，“凡都邑鉅埠，無一非商戰(zhàn)之場(chǎng)。”因此，中國(guó)在與世界各國(guó)的交往中，不可避免地會(huì)發(fā)生法律爭(zhēng)端，特別是“華僑之流寓南洋者，生齒日益繁庶，按國(guó)際私法，向據(jù)其人之本國(guó)法辦理，如一遇相互之訴訟，彼執(zhí)大同之成規(guī)(即公認(rèn)的法則——作者)，我守拘墟之舊習(xí)，利害相去，不可以道里計(jì)。”為了避免這種情形發(fā)生，“凡能力之差異，買賣之規(guī)定，以及利率、時(shí)效等項(xiàng)，悉采用普通之制”，以便做到“以均彼我，而保公平。”

正是基于對(duì)世界的認(rèn)識(shí)，修定民律草案應(yīng)遵循的原則中首先便提出“注重世界最普通之法則”，以便在世界范圍所發(fā)生的商戰(zhàn)和民事糾紛中，依靠普遍認(rèn)同的世界最普通之法則，維護(hù)自己的利益，而立于不敗之地。

其次，提出制定民法要依據(jù)“原本后出最精確之法理”，亦即最新的法理，戴鴻慈等在奏折中表述了“學(xué)說之精進(jìn)，由于學(xué)說者半，由于經(jīng)驗(yàn)者半。”這種認(rèn)識(shí)對(duì)于應(yīng)用科學(xué)的法學(xué)而言是適用的。正是由于“各國(guó)法律愈后出者”，愈能體現(xiàn)最新的學(xué)術(shù)成就，所以最新的學(xué)說和最新的經(jīng)驗(yàn)，也“最為世人注目。”因此，制訂民律，自當(dāng)引進(jìn)世界先進(jìn)的民法，只有取法乎上，才能有效地改造中國(guó)落后的民法；只有起點(diǎn)高，才更能得到良法。如戴鴻慈等所言：“中國(guó)編纂法典最后，以理論言之，不僅采取各國(guó)最新之法而集其大成，為世界最完備之法典。”

作為一種法律或?qū)W說而言，大陸法系的民法和民法學(xué)說是人類社會(huì)的共同財(cái)富，是沒有國(guó)界的，所謂“良以學(xué)問乃世界所公，并非一國(guó)所獨(dú)也。”所以修訂民律采取世界最精確的民法法理，“義取規(guī)隨，自殊剽襲。”不僅如此，奏折還舉民律草案中，“法人及土地債務(wù)諸規(guī)定，采用各國(guó)新制”為例，說明采用后出最精確的法理，可以通行無礙，符合進(jìn)步的社會(huì)發(fā)展潮流。

再次，“尋求最適合中國(guó)民情之法則”，這是民律起草者最為關(guān)注之點(diǎn)，也是如何體現(xiàn)中國(guó)國(guó)情的難點(diǎn)。俞廉三等在奏折中提出，即使“立憲國(guó)的政治，幾無不同”，但是基于“種族之觀念、宗教之支流”的不同，而形成的民情風(fēng)俗，“不能強(qiáng)令一致，在泰西大陸尚如此區(qū)分，矧其為歐亞禮教之殊。”中國(guó)自古就是一個(gè)重禮教的國(guó)家，禮教、禮俗已經(jīng)廣泛滲透到社會(huì)生活中去，化為民族的心態(tài)。流行于各地的禮俗習(xí)慣，對(duì)民事糾紛往往起著實(shí)際的調(diào)整作用。鑒于“人事法緣于民情風(fēng)俗而生”，所以民律草案不能一概仿效泰西大陸，“強(qiáng)行規(guī)撫”、“削趾就履。”在民律草案起草過程中，修訂法律館廣泛派員赴全國(guó)各地調(diào)查流行的習(xí)慣，目的就是為了制訂“最適于中國(guó)民情之法。”當(dāng)時(shí)在青島任教的德國(guó)法科教授赫善，便正確地指出“中國(guó)修訂法律一事，只有熟悉自己國(guó)民的道德及其舊律的中國(guó)人，方能勝任。”

張晉藩中國(guó)政法大學(xué)終身教授、法律史學(xué)研究院名譽(yù)院長(zhǎng)

在“尋求最適于中國(guó)民情之法則”的原則指導(dǎo)下，民律草案規(guī)定：“凡親屬、婚姻、繼承等事，除與立憲相背，酌量變通外，或取諸現(xiàn)行法制，或本諸經(jīng)義，或參諸道德，務(wù)期整飭風(fēng)紀(jì)，以維持?jǐn)?shù)千年民彝于不敝。”這說明他們既熱衷于移植西方民法，又力圖立足于國(guó)情，這種認(rèn)識(shí)是無可非議的。但在實(shí)踐中移植西方民法時(shí)，往往脫離了中國(guó)的實(shí)際；而兼顧中國(guó)的國(guó)情時(shí)，又對(duì)精華與糟粕缺乏應(yīng)有的批判，以致民律草案前三編是西方化的，是超前的，而后二編是本土化的，是滯后的。所以民律草案只是固有民法與西方民法初步整合的產(chǎn)物，帶有機(jī)械性契合的痕跡。

最后，民律的起草者本著“期于改進(jìn)上最有利益之法則”的原則，比較清醒地認(rèn)識(shí)到，在中國(guó)傳統(tǒng)的法制歷史中，“大抵稗販陳褊，創(chuàng)制蓋寡”，尤其是私法方面，“驗(yàn)之社交，非無事例，征之條教，反失定衡”，如果希圖從中國(guó)傳統(tǒng)的法制歷史中尋求改進(jìn)私法的途徑，只能是“改進(jìn)無從，遑謀統(tǒng)一。”為了取得“一道同風(fēng)之益”，力求使制定的民律能夠適應(yīng)中國(guó)固有民法與西方民法整合的趨向和要求，以達(dá)到所謂“期于改進(jìn)上最有利益之法則”的目的，就表現(xiàn)于此。

民律草案的起草者深知清廷中反對(duì)法制改良的頑固守舊勢(shì)力，仍大有人在，因此有針對(duì)性地提出“匡時(shí)救弊，貴在轉(zhuǎn)移”的論斷。當(dāng)然其中也反映了起草者急功近利的心態(tài)。

晚清民律草案基本上依循上述四端開展工作的，最終完成了無論性質(zhì)、形式、內(nèi)容、體系都與中國(guó)固有的民事法律完全不同的《大清民律草案》。

鏈接：《大清民律草案》的制定

《大清民律草案》（以下簡(jiǎn)稱草案）是中國(guó)近代史上第一次民法編篡。其始議于光緒二十八年（1902年）。任命沈家本、伍廷芳為修律大臣，擬制定刑律民律。光緒30年(1904年）設(shè)修訂法律館，專門負(fù)責(zé)擬訂各項(xiàng)法律和專門法典，刪訂舊有法律、章程。改律之初，“以刑法為切要”。民事立法于光緒33年（1907年）民政部大臣善耆給朝廷奏折中出制定民法的主張后方受重視。1908年10月，修訂法律館延聘日本法學(xué)士松岡義正為顧問，正式起草民法。宣統(tǒng)元年二月（1909年3月）因內(nèi)閣侍讀學(xué)士甘大璋所請(qǐng)，將親屬、繼承二編交由禮學(xué)館起草。

草案于1911年8月完成。全文共36章，1569條。仿照德國(guó)式民法草擬，分總則、債權(quán)、物權(quán)、親屬、繼承五編。草案的制定由修訂法律館與禮學(xué)館共同承擔(dān)：修訂法律館負(fù)責(zé)起草民律草案前三編總則、債權(quán)、物權(quán)，后兩編親屬與繼承由禮學(xué)館制訂。草案前三編與后兩編的迥異，使整部法典的風(fēng)格難以統(tǒng)一。從整體上二來說，由于急功近利，法典一味強(qiáng)調(diào)對(duì)最先進(jìn)民法理論和立法成果的吸收，故而在許多方面與中國(guó)實(shí)際嚴(yán)重脫節(jié)。就法典本身來說，草案雖然不太成熟，但作為中國(guó)歷史上第一部民法典草案，對(duì)以后的民事立法產(chǎn)生了重要影響。

在《大清民律草案》完成后僅兩個(gè)月，辛亥革命爆發(fā)，清王朝覆滅。因此，這部民律草案并未正式頒布與施行。