加快投資協定談判 推動中非經貿合作

文| 胡科

近年來，中非雙方圍繞“十大合作計劃”，借助“中非合作論壇”等平臺，同時在“一帶一路”倡議的帶動下，大力推動包括基礎設施建設在內的多方面投資合作，中非經貿關系不斷發展。據統計，2017年中國對非洲投資存量升至全球第三位，僅次于美國、英國。此外，中國企業已在埃及、南非、埃塞俄比亞、尼日利亞、贊比亞、烏干達等非洲國家建成數十個經貿合作園區，在帶動中國企業對非投資中發揮著重要作用。

但廣大的非洲機會背后也同樣存在著不可忽視的投資風險。在民粹主義、民族主義思想影響下，國有化或征收的風險有所抬頭，國家監管行為與外國投資利益的沖突時有發生；與其他國家在非洲的投資一樣，中國企業也面臨著勞工管理和培訓、環境等問題的巨大挑戰，在不少國家也遇到了當地民眾的一些反對聲音。這些風險已經在部分國家造成了一些現實的問題，提高了投資失敗的可能性，客觀上阻礙了中非經貿合作的進一步擴大。

雙邊或多邊投資保護協定為跨境投資提供了基本的治理框架，為投資者遭受東道國的征收或不公正待遇提供了救濟，在促進跨境投資中發揮著重要作用。但目前中非之間已生效的投資協定的數量還十分有限，內容大多十分簡單，投資保護力度不足，對一些具體事項的規定還存在許多不足與漏洞，未能反映國際投資條約發展的新趨勢和投資保護的新需求，遠遠不能適應中非投資的迅猛發展。南非等國家則提出了終止投資協定的訴求，以減少國家治理過程中遭遇的來自外國投資的阻力，其動向也值得關注。為進一步強化中非合作，促進雙方發展模式與發展理念的協調，更好地平衡投資者與東道國之間的利益，加快中國和廣大非洲國家的投資協定的談判已經刻不容緩。

中非投資協定談判的現實可行性

中非談判新一代的投資協定，具有現實可行性。這一方面是基于非洲自身發展對于中國投資、技術和市場的客觀需求。《非洲發展報告（2017-2018）》中指出，進入21世紀以來，非洲的投資法律環境發生了巨大變化。就非洲國內投資法律環境而言，2000年后非洲國家紛紛制定和修改相關投資立法。上述投資立法大都規定了各類不同的投資激勵措施，或設立了一站式投資法律服務中心，以創建更寬松的投資法律環境。中國對非洲的投資存量近年連續增長且有望連續第八年成為非洲第一大貿易伙伴國。因此中國作為非洲強有力的貿易伙伴，能夠在很大程度上滿足非洲對于投資、市場、技術等的需求。

另一方面，中非平等互利的政治和經濟關系，為談判提供了可靠的政治基礎。中非友好合作關系具有悠久的傳統和牢固的基礎，也經歷了半個多世紀的風雨考驗，得到全面的發展和鞏固，中國和非洲各國人民在互相支持中成為患難與共的朋友；中國以負責任大國的態度在教育、民生、基礎設施建設等領域為非洲各國提供大量援助，切實促進了非洲的發展。中非合作論壇為進一步增進互信提供了政治保障，而中國“一帶一路”倡議則為經貿合作提供了強大動力。在新的歷史條件下，中非關系被賦予新的內容，非洲國家同中國已成為戰略性伙伴。中國發展模式所取得的成功和中國發展理念的號召力，則為中非加強經貿合作注入了強大的信心。

建議中非投資協定談判考慮角度

筆者以為，中非投資協定的談判，不能主要從資本輸出國或資本輸入國的角度來評估和確定中國的談判立場和訴求。中國仍將長期為發展中國家，中非合作是南南合作的基本面貌沒有改變。正如學者指出，南南合作應作為中非投資協定的指導理念和原則，中非應繼續在平等互利、互相尊重主權、不干涉內政及不附加任何特權和政治條件的基礎上加強合作。中國應堅持“以義為先、義利并舉”的義利觀，拋棄發達國家以大棒威逼、胡蘿卜利誘的短視做法，在可持續發展理念和負責任投資理念的指導下，兼顧投資者與東道國利益，著眼于中非的共同發展和共同富裕。

投資的定義

投資協定中對于“投資”的界定，直接關系到投資者的投資是否能夠根據投資協定中的實體內容加以保護，因此是協定談判的首要議題。

中國在非洲投資領域呈多元化發展，其中在基礎設施領域的大量投資以工程承包、項目融資等方式進行。因此，在中非投資協定的談判中，明確涵蓋工程領域的工程承包、信貸融資等，從而進一步促進基礎設施領域的投資，為相關領域的投資者投資提供更高程度的可預見性與確定性。

公平公正待遇

公平公正待遇標準規定了東道國必須給予投資者的絕對待遇，常被投資者用作挑戰東道國有關措施的有力工具，是當今國際投資爭端中最具爭議的外資待遇標準。它具有很大的靈活性，可以適用于不同的案件情況，具有類似于兜底條款的作用。近年來，越來越多的投資者援引公平公正待遇條款挑戰東道國的政策，有的仲裁庭對于公平公正待遇采取了十分靈活的解釋，受到不少非議。

正是因為公平公正待遇解釋的隨機性與靈活性，這一待遇在非洲受到了不少挑戰。在南部非洲共同體（SADC）起草的雙邊投資協定模板中，起草委員會就不傾向于將該款納入協定中。從多邊投資協議及仲裁實踐來看，限制公平公正待遇也是趨勢，如2009年《東盟—中國投資協議》明確“公平和公正待遇”既不低于國際最低標準，也無法被擴張解釋，一些仲裁庭也將“公平和公正待遇”的應用加以限制。

在中非投資協定談判中，應充分考慮到當代投資協定的發展及非洲國家對于“公平公正待遇”的傾向意見，進行適當限縮，充分考慮非洲國家的需求。

投資協定中的健康、安全、環境等規制措施

將健康安全、環境保護、勞工標準等納入雙邊投資協定中及國家和地區性組織起草的投資條約范本，是當代投資協定發展的另一重要趨勢。在2013年中國—坦桑尼亞簽訂的雙邊投資協定，就對此類規制措施進行了進行專條規定。

2017年12月，發改委會同五部門發布《民營企業境外投資經營行為規范》，要求民營企業在境外投資活動中注重資源環境保護，倡導提高資源節約、環境保護意識，遵守東道國環保法規，履行環保責任和相關的法律義務，切實履行社會責任。同時發改委也正在加緊會同國資委等研究起草《國有企業境外投資經營行為規范》。中國作為負責任的大國，也正在通過各種方式，引導境外投資企業協助東道國平衡經濟發展速度與環境資源的保護。

因此，在中非投資合作中，我們一方面要從國內規制出發，引導企業境外投資向好發展；另一方面，也應在雙邊協定談判中，為東道國采取健康、安全、環境等領域的規制措施提供一個清晰的邊界，促進中非投資的可持續發展。

投資協定中的征收條款

現今東道國對于投資者直接征收或國有化的情形已不十分常見，但“間接征收”仍是屢見不鮮。對于“間接征收”的界定與國家的治理權力之間的平衡，是我們需要認真考慮的問題。

中國—坦桑尼亞投資協定規定了“間接征收”的定義和在判斷是否構成“間接征收”的需考慮的各種因素，同時也就不構成間接征收的情況做了一些規定，避免了早期雙邊投資協定過于籠統的規定產生的不確定性，為將來的中非投資協定談判提供了重要的范本。

投資協定中的爭議解決條款

投資者與國家仲裁機制是對投資實體保護產生爭議后的有力解決機制，但該機制仍存在著缺位與不足。為了進一步保障中國投資者在非洲國家的正當利益及中非兩國的合作關系，雙邊投資協定談判中同樣需要考慮更新協定中的爭議解決條款。

當前主要問題是可仲裁的范圍，以及投資者—東道國仲裁機制所面臨的正當性挑戰。

縱觀中國上世紀簽訂的雙邊投資協定，大多規定只有涉及征收補償額的爭端可以提交國際仲裁。這種規定對于投資保護過窄。1999年后中國同尼日利亞、馬里、突尼斯、赤道幾內亞、馬達加斯加和坦桑尼亞6個非洲國家簽訂的投資保護協定，則不再區分征收補償款爭議和其他投資爭議，所有條約下的投資爭議均可提交給ICSID或專設仲裁庭通過仲裁程序解決，為解決投資爭議提供了“最優途徑”。擴大可仲裁的投資爭端范圍，應當是重新談判投資協定的重要目的。

近年來，投資者—東道國爭端解決機制陷入合法性危機，歐盟主導了改革議程。對此，中國和非洲國家都持有一定的懷疑，也有相似的利益訴求。中國和非洲可以通過投資協定談判探索不同的道路，尋找適用中國、非洲發展階段和發展需求的解決方案，而不是亦步亦趨地追隨北方國家的腳步。

在中非的投資合作中，我們應始終秉持“以義為先、義利并舉”的義利觀，兼顧投資者與東道國利益，強調投資者的社會責任，完善爭議解決機制，為中國和非洲進一步實現可持續發展、走向共同富裕提供強大動力。