克服政治公地悲?。浩钸B山生態(tài)問題的行政法思考

戚建剛，烏 蘭

(1.中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法治發(fā)展與司法改革中心，湖北武漢430073；2.中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢430073)

2017年2月12日至3月3日，中央第七環(huán)保督查組就甘肅祁連山國家級(jí)自然保護(hù)區(qū)(以下簡(jiǎn)稱“保護(hù)區(qū)”)生態(tài)環(huán)境問題(以下簡(jiǎn)稱“祁連山生態(tài)問題”)開展專項(xiàng)督查。2017年7月21日，中共中央辦公廳(以下簡(jiǎn)稱“中辦”)和國務(wù)院辦公廳(以下簡(jiǎn)稱“國辦”)就祁連山生態(tài)問題發(fā)出通報(bào)(即《中辦國辦就甘肅祁連山國家級(jí)自然保護(hù)區(qū)生態(tài)環(huán)境問題發(fā)出通報(bào)》，以下簡(jiǎn)稱《通報(bào)》)。從《通報(bào)》內(nèi)容來看，保護(hù)區(qū)生態(tài)環(huán)境遭受破壞的程度不可謂不觸目驚心，保護(hù)區(qū)監(jiān)管部門的違法行為不可謂不嚴(yán)重，中央政府對(duì)保護(hù)區(qū)監(jiān)管部門及其責(zé)任人員的問責(zé)不可謂不嚴(yán)厲。《通報(bào)》無疑具有重大意義。然而，美中不足的是，《通報(bào)》并沒有從法理角度揭示保護(hù)區(qū)生態(tài)環(huán)境遭到破壞的深層次原因，而將其原因主要?dú)w咎于監(jiān)管部門及責(zé)任人思想認(rèn)識(shí)存在偏差。《通報(bào)》也沒有系統(tǒng)提出如何化解保護(hù)區(qū)生態(tài)環(huán)境制度面臨合法性危機(jī)的具體方案[注]本文從廣義上使用“合法性”這個(gè)概念，即它不僅指形式上合乎國家憲法和法律，也包括實(shí)質(zhì)上的合法性。而實(shí)質(zhì)上的合法性涉及正當(dāng)性、可接受性問題。參見：ESTY D C. Good governance at the supranational scale: globalizing administrative law[J].The Yale Law Journal，2006(115):1490-1562.，只是借助嚴(yán)厲問責(zé)來懲罰責(zé)任人。事后的嚴(yán)厲問責(zé)固然能夠起到強(qiáng)大的威懾作用，但如果相應(yīng)的制度建設(shè)沒有及時(shí)跟進(jìn)，類似的慘劇極可能再次發(fā)生。[1]或許，我們不能對(duì)《通報(bào)》的科學(xué)性提出過苛要求，或許《通報(bào)》發(fā)布者有意將保護(hù)區(qū)生態(tài)環(huán)境制度面臨的嚴(yán)峻問題交給法學(xué)界。[注]筆者注意到，2017年6月26日，中央全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組通過《祁連山國家公園體制試點(diǎn)方案》；6月27日，甘肅省政府辦公廳印發(fā)了《編制祁連山國家公園體制試點(diǎn)方案的工作方案》，試圖通過體制改革來化解祁連山生態(tài)問題。對(duì)此，筆者將在后文加以評(píng)析?；谶@樣一種急迫的問題意識(shí)，筆者運(yùn)用“政治公地悲劇”原理，首先從描述層面論述祁連山生態(tài)問題是一出典型政治公地悲劇，隨后從制度層面來解釋祁連山生態(tài)成為政治公地悲劇的原因，最后從行政法層面提出化解祁連山生態(tài)政治公地悲劇的路徑。

一、祁連山生態(tài)問題是一出政治公地悲劇

(一)政治公地悲劇的緣起

“政治公地悲劇”這一概念屬于舶來品。雖然我們難以考證它是由誰先提出來的，但可以肯定的是，這一概念的思想淵源來自于生物學(xué)家加勒特·哈丁于1968年發(fā)表在《科學(xué)》雜志上的著名論文《公地悲劇》。[2]1243-1248《公地悲劇》的論點(diǎn)是：生態(tài)環(huán)境資源損耗和污染問題都根源于自由獲取體制(無財(cái)產(chǎn)權(quán))所創(chuàng)造的激勵(lì)機(jī)制。在這種自由獲取體制下，沒有人可以排除任何其他人使用給定的資源，于是，悲劇就發(fā)生了。每個(gè)人都被鎖進(jìn)一個(gè)強(qiáng)迫自己無限制地使用資源的陷阱當(dāng)中，而這個(gè)世界的資源是有限的，在一個(gè)人人都爭(zhēng)先恐后地在公地上“理性”地追求利益最大化的社會(huì)中，毀滅就是宿命。[2]1244這就是公地悲劇，或者“自由獲取悲劇”。[3]為了克服公地悲劇，哈丁提出兩種進(jìn)路：第一種進(jìn)路是私有化，即將自由獲取的資源轉(zhuǎn)變?yōu)樗饺怂袡?quán)，以便將因自由獲取所帶來的成本內(nèi)部化；第二種進(jìn)路是公共管制，即國家或共同體給資源使用者規(guī)定某些限制以防止其過度使用。[2]1244-1245而根據(jù)美國學(xué)者丹尼爾·H.科爾的觀點(diǎn)[4]20-23，對(duì)生態(tài)環(huán)境資源的公共管制，特別是政府管制其實(shí)是建立在資源的公共/國家所有權(quán)基礎(chǔ)之上的，包括明確的公共/國家所有權(quán)，以及隱含的公共/國家所有權(quán)。于是，針對(duì)公地悲劇，人們?cè)噲D通過為生態(tài)環(huán)境資源確立所有權(quán)——私人所有權(quán)與公共/國家所有權(quán)——的方式來化解?？梢?，生態(tài)環(huán)境資源的公共/國家所有權(quán)其實(shí)是用于解決公地悲劇的一種途徑。事實(shí)上，世界上許多國家都借助于公共/國家所有權(quán)方式來管理生態(tài)環(huán)境資源。即使是私人所有權(quán)觀念極度盛行的美國，美國聯(lián)邦政府所擁有的土地總量也大得驚人。根據(jù)美國國家研究委員會(huì)1993年統(tǒng)計(jì)，美國聯(lián)邦政府擁有占50個(gè)州總面積的33%的土地，如果加上州和地方政府擁有的土地，美國國家所有的土地占美國總面積的42%。[5]而在中國，根據(jù)《憲法》第9條的規(guī)定，自然資源屬于國家所有是原則。然而，令人吊詭的是，用以克服公地悲劇的公共/國家所有權(quán)卻造成了另一場(chǎng)悲劇。以美國為例，國家所有的牧場(chǎng)經(jīng)常受到過度放牧和沙漠化的威脅，因?yàn)樨?fù)責(zé)管理它們的機(jī)構(gòu)——土地管理局以低于市場(chǎng)的價(jià)格向私人放牧者發(fā)放許可證。美國林業(yè)局經(jīng)常以低于市場(chǎng)的價(jià)格出售公共木材，給森林資源造成了有害的環(huán)境后果；而美國墾務(wù)局似乎是為了私人而非公共利益贊助昂貴的、對(duì)環(huán)境有毀滅性打擊的灌溉工程。[4]41-42如果這些例子還難以體現(xiàn)悲劇效果，那么美國另一學(xué)者的研究結(jié)論則足以讓人悲嘆：他認(rèn)為美國聯(lián)邦政府擁有的土地和森林資源，如果按照1983年的市場(chǎng)價(jià)格計(jì)算，它們的價(jià)格為0.5兆億美元到1.5兆億美元之間，分配到美國每個(gè)家庭上則是3 500美元到10 000美元之間，但這些資源每年給美國人民的回報(bào)并不是零，而是負(fù)10億美元。[6]這就是生態(tài)環(huán)境資源的公共/國家所有權(quán)所帶來的悲劇。此類悲劇被學(xué)者們稱為“政治公地悲劇”[7]：被委以解決生態(tài)環(huán)境資源過度使用問題的重任，并以生態(tài)環(huán)境資源所有者和管理者身份出現(xiàn)的國家/政府，卻被從過度使用資源中獲得巨大收益的既得利益者所俘獲，從而與既得利益者形成利益聯(lián)盟而變本加厲地使用資源。

以上分析表明，所謂政治公地悲劇，其實(shí)是從公地悲劇所演化而來的一個(gè)概念。如果說公地悲劇是由于生態(tài)環(huán)境資源的所有權(quán)不明確，因而人人都可以使用，從而造成資源枯竭，那么政治公地悲劇是由于國家(以政府為代表)將生態(tài)環(huán)境資源收歸國有(全民所有)——用以克服公地悲劇，但管理生態(tài)環(huán)境資源的政府(官員)既不對(duì)國家(中央政府)負(fù)責(zé)，也不對(duì)民眾負(fù)責(zé)，卻被既得利益者所俘獲，并與之形成利益聯(lián)盟，做出不適當(dāng)，甚至是不合法的管理決策，致使生態(tài)環(huán)境資源的國家所有在本質(zhì)上蛻變成政府官員與既得利益者的“私有”，結(jié)果造成資源的破壞，甚至比在所有權(quán)不明確的狀態(tài)下所造成的破壞更大[8]，而損失則由國家或者公眾來承擔(dān)。

(二)祁連山生態(tài)問題的政治公地悲劇之描述

祁連山是我國西部重要生態(tài)安全屏障，是黃河流域重要水源產(chǎn)流地，是我國生物多樣性保護(hù)優(yōu)先區(qū)域。1988年國家批準(zhǔn)設(shè)立國家級(jí)自然保護(hù)區(qū)，從所有權(quán)歸屬來分析，保護(hù)區(qū)內(nèi)的資源除部分屬于集體之外，絕大部分屬于國家，即全民。然而，長期以來，保護(hù)區(qū)生態(tài)問題十分突出，自然資源遭到掠奪性開發(fā)和使用。從《通報(bào)》以及其他官方媒體的調(diào)查來觀察[注]此類的媒體諸多，比如：徐錦濤.專題研究央視報(bào)道我省祁連山自然保護(hù)區(qū)生態(tài)破壞嚴(yán)重問題的整改查處工作[N].甘肅日?qǐng)?bào)，2017-01-17(1)；中央問責(zé)甘肅多位副省級(jí)官員 祁連山生態(tài)環(huán)境破壞問題突出[J].中國環(huán)境監(jiān)察，2017(7):5-7.，祁連山生態(tài)問題屬于一出典型的政治公地悲劇。

1.保護(hù)區(qū)內(nèi)違法開發(fā)和利用礦產(chǎn)資源問題突出。與人們通常所遇到的主要由公民、法人或其他組織等私權(quán)利主體濫開礦產(chǎn)資源情況不同，保護(hù)區(qū)內(nèi)違法開發(fā)和利用礦產(chǎn)資源問題則呈現(xiàn)出公權(quán)力違法為主的現(xiàn)象，并從立法、審批、監(jiān)管、整改等所有流程都出現(xiàn)違法情況?！陡拭C祁連山國家級(jí)自然保護(hù)區(qū)管理?xiàng)l例》(以下簡(jiǎn)稱《祁連山條例》)雖然經(jīng)歷多次修改，但一些關(guān)鍵條款始終與《中華人民共和國自然保護(hù)區(qū)條例》(以下簡(jiǎn)稱《自然保護(hù)區(qū)條例》)規(guī)定相沖突。比如，《自然保護(hù)區(qū)條例》第26條明確規(guī)定，禁止在保護(hù)區(qū)內(nèi)進(jìn)行砍伐、放牧、狩獵、捕撈、采藥、開墾、燒荒、開礦、采石、挖沙等活動(dòng)。但《祁連山條例》第10條第2款卻規(guī)定，禁止在保護(hù)區(qū)內(nèi)進(jìn)行狩獵、墾荒、燒荒等活動(dòng)。可見，甘肅省的規(guī)定將國家明令禁止的10類活動(dòng)，縮減為3類活動(dòng)。根據(jù)《通報(bào)》記載，被甘肅省禁止的3類活動(dòng)都是基本得到控制的事項(xiàng)，而其他7類活動(dòng)恰恰是近年來頻繁發(fā)生且對(duì)生態(tài)環(huán)境破壞明顯的事項(xiàng)。不僅如此，作為政府規(guī)章的《甘肅省礦產(chǎn)資源勘查開采審批管理辦法》第23條第2款規(guī)定了在保護(hù)區(qū)的實(shí)驗(yàn)區(qū)允許“限制開采礦產(chǎn)”，這直接與作為行政法規(guī)的《自然保護(hù)區(qū)條例》第26條“禁止開采礦產(chǎn)”的規(guī)定相沖突。就審批環(huán)節(jié)而言，甘肅省國土資源廳在國務(wù)院已經(jīng)批準(zhǔn)祁連山國家級(jí)自然保護(hù)區(qū)劃界后，仍延續(xù)或?qū)徟?4宗礦權(quán)。而甘肅省發(fā)展和改革委員會(huì)違法核準(zhǔn)、驗(yàn)收保護(hù)區(qū)內(nèi)非法建設(shè)的礦產(chǎn)資源項(xiàng)目。就監(jiān)管環(huán)節(jié)而言，甘肅省環(huán)境保護(hù)廳、保護(hù)區(qū)管理局等部門對(duì)保護(hù)區(qū)內(nèi)包括礦產(chǎn)企業(yè)在內(nèi)的諸多項(xiàng)目建設(shè)單位日常破壞生態(tài)環(huán)境的問題監(jiān)督和查處不力。就整改環(huán)節(jié)而言，從2013年至2016年，甘肅省政府對(duì)下級(jí)監(jiān)管部門在祁連山生態(tài)保護(hù)中的不作為、亂作為行為基本沒有追究法律責(zé)任。甘肅省安全監(jiān)管局在甘肅省政府明確將位于保護(hù)區(qū)的馬營溝煤礦下泉溝礦井列入關(guān)閉退出名單的情況下，仍然批復(fù)核定生產(chǎn)并復(fù)工。2015年環(huán)保部對(duì)張掖市政府的約談中指出大海銅礦問題突出，甘肅省國土資源廳仍然向大海銅礦發(fā)放了探礦許可證。而根據(jù)《中國新聞周刊》記者調(diào)查，在20世紀(jì)90年代，張掖市肅南縣[注]祁連山國家級(jí)自然保護(hù)區(qū)總面積為198.72萬公頃，其中張掖段151.91萬公頃，占保護(hù)區(qū)總面積的76.4%。的礦產(chǎn)企業(yè)多達(dá)300家以上，清理整合之后剩下60多家，其中一半以上在緩沖區(qū)，其余在實(shí)驗(yàn)區(qū)和新劃定的外圍地帶。按照《自然保護(hù)區(qū)條例》的規(guī)定，無論是實(shí)驗(yàn)區(qū)和緩沖區(qū)，都不允許開發(fā)礦產(chǎn)。由于長期以來企業(yè)大規(guī)模的違法探礦、采礦活動(dòng)，以及立法、審批、監(jiān)督等環(huán)節(jié)層層違法，已經(jīng)造成保護(hù)區(qū)局部植被破壞、水土流失、地表塌陷。

2.保護(hù)區(qū)內(nèi)水電設(shè)施違法違規(guī)建設(shè)和運(yùn)行問題突出。作為西北地區(qū)最主要的涵養(yǎng)水源區(qū)，祁連山擋住了來自北方的風(fēng)沙，保護(hù)區(qū)成為整個(gè)河西走廊的“生命通道”。祁連山區(qū)域內(nèi)有黑河、石羊河、疏勒河等河流，而黑河是保護(hù)區(qū)內(nèi)最主要的水源。目前祁連山區(qū)域范圍內(nèi)有159座水電建設(shè)項(xiàng)目，其中42座位于保護(hù)區(qū)內(nèi)，而《自然保護(hù)區(qū)條例》第32條規(guī)定，在自然保護(hù)區(qū)的核心區(qū)和緩沖區(qū)內(nèi)，不得建設(shè)任何生產(chǎn)設(shè)施。根據(jù)《通報(bào)》，這些水電建設(shè)項(xiàng)目存在違規(guī)審批、未批先建等違法問題。以黑河上的水電項(xiàng)目為例，近年來甘肅省在這條河上架起了近10座水電站，基本都是采取攔壩建庫，用山洞進(jìn)行引流的方式來發(fā)電，徹底改變了水流走向。而根據(jù)《水污染防治行動(dòng)計(jì)劃》等環(huán)境保護(hù)方面的法規(guī)文件，水電項(xiàng)目在運(yùn)行中必須向原有河道下泄一定生態(tài)水，但為了盡可能多地用水發(fā)電，在央視記者所調(diào)查的兩座水電站中，對(duì)于放生態(tài)水的法定義務(wù)，水電企業(yè)并沒有履行。在甘肅省最大的水電企業(yè)——甘電投下屬的龍二水電站，記者發(fā)現(xiàn)這家公司要求放生態(tài)水的日期恰恰就是中央環(huán)保督察組來到甘肅之后。在小孤山水電站，記者對(duì)水電站運(yùn)行記錄進(jìn)行核對(duì)，發(fā)現(xiàn)所謂放水的“幾天”也恰好就是中央環(huán)保督察組來現(xiàn)場(chǎng)檢查的日子。而對(duì)于水電企業(yè)不履行放生態(tài)水的義務(wù)問題，甘肅省張掖市環(huán)保局僅僅通過電話方式來檢查。[9]由于甘肅省在祁連山流域高強(qiáng)度開發(fā)水電項(xiàng)目，加之在設(shè)計(jì)、建設(shè)、運(yùn)行中對(duì)生態(tài)流量考慮不足，部分水電項(xiàng)目違法運(yùn)行，環(huán)境保護(hù)部門監(jiān)管不力等原因，致使保護(hù)區(qū)水生態(tài)系統(tǒng)遭到嚴(yán)重破壞，保護(hù)區(qū)的下游河段出現(xiàn)減水甚至斷流現(xiàn)象。

3.保護(hù)區(qū)周邊企業(yè)偷排偷放問題突出?！锻▓?bào)》以極為嚴(yán)厲的措辭指出，保護(hù)區(qū)周邊部分企業(yè)環(huán)保投入嚴(yán)重不足，污染治理設(shè)施缺乏，偷排偷放現(xiàn)象屢禁不止。根據(jù)央視記者調(diào)查，在離保護(hù)區(qū)邊緣不足兩公里的地方，一家叫做巨龍鐵合金的工業(yè)企業(yè)完全直排污染物，未經(jīng)任何處理的煙氣直接飄進(jìn)保護(hù)區(qū)。而央視記者到保護(hù)區(qū)的時(shí)間是2017年1月6日，離中央第七環(huán)保督察組2016年12月31日離開僅僅不到一周的時(shí)間。換言之，在整改期間，保護(hù)區(qū)周邊企業(yè)依然肆無忌憚地違法直接排放污染物?！锻▓?bào)》也提到，巨龍鐵合金公司鄰近保護(hù)區(qū)，該公司的大氣污染物排放長期無法穩(wěn)定達(dá)標(biāo)，當(dāng)?shù)丨h(huán)保部門多次對(duì)其執(zhí)法，但均未得到執(zhí)行。由于在祁連山里最大的工業(yè)項(xiàng)目就是水電站，從理論而言，作為清潔能源，保護(hù)區(qū)內(nèi)水電項(xiàng)目應(yīng)當(dāng)能夠保護(hù)好水源，但央視記者路過石廟水電站，卻發(fā)現(xiàn)水源遭污染。石廟水電站隸屬于張掖市甘州區(qū)水務(wù)局，是一個(gè)大型水電企業(yè)，但在處理各種工業(yè)廢物時(shí)，竟然把黑河當(dāng)成了“下水道”和“垃圾場(chǎng)”。除此之外，央視調(diào)查人員又在黑河的河道邊發(fā)現(xiàn)焚燒垃圾現(xiàn)場(chǎng)，從殘留物判斷，屬于國家嚴(yán)令禁止的危險(xiǎn)廢物。由于保護(hù)區(qū)周邊企業(yè)違法排放污染物，加之環(huán)保部門監(jiān)管不作為，致使保護(hù)區(qū)生態(tài)環(huán)境受到嚴(yán)重污染。

除上述三個(gè)方面比較嚴(yán)重的生態(tài)環(huán)境問題外，保護(hù)區(qū)還存在過度開發(fā)旅游資源和超載放牧現(xiàn)象。根據(jù)《中國新聞周刊》記者調(diào)查，保護(hù)區(qū)生態(tài)旅游設(shè)施占地2萬多平方米，近3萬平方米的植被遭到破壞。[10]保護(hù)區(qū)內(nèi)草原過度放牧比較普遍，僅張掖市在保護(hù)區(qū)內(nèi)就有各類牲畜106萬羊單位，超載20.62萬羊單位。[10]

綜上，不難發(fā)現(xiàn)祁連山生態(tài)問題其實(shí)是各類主體——企業(yè)、牧民、游客等，過度開發(fā)和利用祁連山自然資源所造成的，而對(duì)保護(hù)區(qū)負(fù)有監(jiān)管職責(zé)的部門——主管部門、保護(hù)區(qū)管理部門、綜合管理部門、具體審批部門，則存在大量不作為、亂作為情況，以致違法違規(guī)項(xiàng)目暢通無阻，國家關(guān)于保護(hù)區(qū)的法律規(guī)定徒具虛名。這屬于典型的政治公地悲劇——當(dāng)國家將保護(hù)區(qū)收歸國有，通過制定專門的保護(hù)區(qū)法律規(guī)范并規(guī)定各類監(jiān)管部門的法定職責(zé)，以便保護(hù)保護(hù)區(qū)的生態(tài)環(huán)境資源，維護(hù)生物多樣性，但卻出現(xiàn)保護(hù)區(qū)內(nèi)生態(tài)環(huán)境資源遭到掠奪性開發(fā)和利用的后果。人們不禁要問：祁連山生態(tài)成為政治公地悲劇的根本原因是什么？

二、制度因素是祁連山生態(tài)成為政治公地悲劇的根本原因

從《通報(bào)》以及央視對(duì)中央環(huán)保督察組工作人員采訪中不難發(fā)現(xiàn)，祁連山生態(tài)問題的主因是“人”，特別是甘肅省前省委書記王三運(yùn)負(fù)有重大責(zé)任。[11]可是，我們不要忘記改革開放總設(shè)計(jì)師鄧小平同志的警告：制度好可以使壞人無法任意橫行，制度不好可以使好人無法充分做好事，甚至?xí)呦蚍疵妗12]祁連山生態(tài)問題之所以在長達(dá)半個(gè)多世紀(jì)中難以解決，之所以不斷上演一出出政治公地悲劇的根本原因在于制度。對(duì)此，將從如下方面予以分析。

(一)基本原理之闡發(fā)

如果從制度層面來解釋祁連山生態(tài)成為政治公地悲劇的原因，則需要引入公共選擇學(xué)派的方法論個(gè)人主義和經(jīng)濟(jì)人假設(shè)的原理，以及“委托-代理”原理。

根據(jù)公共選擇學(xué)派的方法論個(gè)人主義原理，對(duì)保護(hù)區(qū)負(fù)有監(jiān)管職責(zé)的甘肅省各級(jí)各類部門并非為超越具體責(zé)任人員之上的有機(jī)體，并非是與責(zé)任人員分離和對(duì)立的神秘行動(dòng)主體。它們自身不會(huì)思考、選擇和行動(dòng)，真正決策和行動(dòng)的主體是這些部門中的責(zé)任人員。恰如公共選擇學(xué)派的代表人物布坎南等人所指出的：“作為分析方法的個(gè)人主義僅僅意味著，所有的推理，所有的分析，最終都被消解為個(gè)人作為決策者時(shí)所面臨的考慮?！盵13]315“只有個(gè)體是選擇和行動(dòng)的唯一的(和最終的)實(shí)體，任何關(guān)于社會(huì)互動(dòng)過程的理解都必須建立在對(duì)過程參與者行為分析的基礎(chǔ)之上?！盵13]37

根據(jù)公共選擇學(xué)派的經(jīng)濟(jì)人假設(shè)原理，監(jiān)管保護(hù)區(qū)的各級(jí)各類部門中的責(zé)任人員是一些與普通人沒有區(qū)別的經(jīng)濟(jì)人——自利的、理性的和效用最大化的追求者，即他們關(guān)注自身的權(quán)力、地位、聲望和利益，追求權(quán)力最大化和尋求預(yù)算最大化。[13]63尼斯卡寧列出的關(guān)于官員的目標(biāo)清單有助于理解他們所追求的效用最大化的內(nèi)容：“薪俸、職務(wù)的特權(quán)、在公眾中的聲望、權(quán)力最大化、保護(hù)人的身份、部門的產(chǎn)出、作出改變的自由自在感和控制該部門的自豪之感?！盵14]而戈登·塔洛克對(duì)官僚私心的描述，則揭示出他們內(nèi)心更為真實(shí)的一面。他說，官僚通常都有幾種私心：第一是不要工作得太辛苦，第二是擴(kuò)大他自己部門的規(guī)模，第三是改善與某個(gè)職位相關(guān)聯(lián)的“外快”。[15]當(dāng)然，保護(hù)區(qū)內(nèi)各類項(xiàng)目的建設(shè)者、開發(fā)者和利用者，甚至牧民與游客，也是追求自身利益最大化的經(jīng)濟(jì)人。

根據(jù)委托-代理原理，基于保護(hù)區(qū)內(nèi)絕大部分自然資源國家所有的基本事實(shí)，國家對(duì)保護(hù)區(qū)形成了四層級(jí)委托-代理模式[注]這里使用委托-代理模式，其實(shí)是一種理想類型。在保護(hù)區(qū)監(jiān)管實(shí)踐中，也可能出現(xiàn)更為復(fù)雜的委托-代理模式。當(dāng)然從本源意義而言，中央政府其實(shí)接受人民的委托來治理國家、保護(hù)保護(hù)區(qū)。，即中央政府(包括國務(wù)院職能部門)與省級(jí)政府，比如原環(huán)境保護(hù)部與甘肅省委和省政府之間是第一層委托-代理模式；甘肅省委和省政府與對(duì)保護(hù)區(qū)負(fù)有監(jiān)管職責(zé)的甘肅省政府職能部門是第二層委托-代理關(guān)系；甘肅省林業(yè)廳與作為其派出機(jī)構(gòu)的保護(hù)區(qū)管理局是第三層委托-代理模式；保護(hù)區(qū)管理局、保護(hù)區(qū)所在地的兩級(jí)(地、縣)主管部門與保護(hù)區(qū)所設(shè)的各類管理站之間是第四層委托-代理關(guān)系。在上述四層級(jí)委托-代理關(guān)系中，中央政府處于最頂端委托方地位；保護(hù)區(qū)所設(shè)的各類管理站則處于最末端的代理方地位，他們接受保護(hù)區(qū)管理局、保護(hù)區(qū)所在地的兩級(jí)(地、縣)主管部門雙重領(lǐng)導(dǎo)。雖然上述不同層級(jí)委托-代理關(guān)系中的各方主體稱謂不同，但他們都依據(jù)相應(yīng)的法律規(guī)范履行職責(zé)，比如都依據(jù)《憲法》《自然保護(hù)區(qū)條例》等的規(guī)定。中央政府接受最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)委托，是保護(hù)區(qū)名義上的最終管理者和代表者，對(duì)保護(hù)區(qū)負(fù)有最終的保護(hù)職責(zé)，對(duì)其他層級(jí)的監(jiān)管部門負(fù)有最高的監(jiān)督權(quán)，是總委托方；而依據(jù)《祁連山管理?xiàng)l例》以及黨內(nèi)法規(guī)的規(guī)定，甘肅省委和省政府對(duì)保護(hù)區(qū)負(fù)有主要保護(hù)職責(zé)，對(duì)下層級(jí)的監(jiān)管部門負(fù)有領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、考核等職責(zé)；甘肅省林業(yè)廳則是保護(hù)區(qū)的主管部門；保護(hù)區(qū)管理局則是保護(hù)區(qū)具體管理部門；保護(hù)區(qū)所設(shè)的各類管理站則是執(zhí)行部門；其他監(jiān)管部門則依據(jù)相應(yīng)法律規(guī)范也承擔(dān)監(jiān)管職責(zé)。

由于作為總委托方的中央政府需要借助于多層級(jí)的委托-代理關(guān)系來對(duì)保護(hù)區(qū)予以管理，于是，委托-代理中的信息不對(duì)稱問題就自然產(chǎn)生，即委托方一旦將事務(wù)委托給代理方，他對(duì)代理方的很多行為是觀察不到的。[16]一旦信息不對(duì)稱，那么代理方有可能損害委托方的利益。這就是所謂的“道德風(fēng)險(xiǎn)”。而委托-代理模式的層級(jí)越多，越容易產(chǎn)生信息不對(duì)稱，“道德風(fēng)險(xiǎn)”問題就越嚴(yán)重。那么上級(jí)委托方如何克服信息不對(duì)稱問題？從理論而言，如果委托方親自管理保護(hù)區(qū)，親自與各類項(xiàng)目建設(shè)單位等主體發(fā)生行政關(guān)系，就不太可能產(chǎn)生信息不對(duì)稱問題。然而，我國屬于超大型國家，保護(hù)區(qū)幅員遼闊，由總委托方親自管理保護(hù)區(qū)幾乎不可能，只有逐級(jí)委托下級(jí)代理方進(jìn)行管理。為了防止下級(jí)代理方損害委托方(特別是總委托方)的利益，總委托方以及下級(jí)委托方對(duì)各自的代理方都規(guī)定了諸多約束機(jī)制。然而，祁連山生態(tài)陷入政治公地悲劇足以表明目前的約束機(jī)制失靈了。各層級(jí)委托-代理模式中的行動(dòng)者之間利益并不一致，他們都是經(jīng)濟(jì)人，有強(qiáng)烈的動(dòng)機(jī)來改變保護(hù)區(qū)法律規(guī)范的執(zhí)行，有強(qiáng)烈的愿望來植入自身偏好。

(二)各方行動(dòng)者偏好之分析

中央政府作為總委托方，具有可靠和充裕的財(cái)政收入來源，不需要通過過度開發(fā)保護(hù)區(qū)自然資源的方式來增加財(cái)政收入。中央政府工作人員在政治地位、榮譽(yù)、薪金等方面比較豐厚，由于他們一般在北京工作，受到多重機(jī)制監(jiān)督，保護(hù)區(qū)各類項(xiàng)目的開發(fā)和建設(shè)者通常難以俘獲他們。由此，中央政府能夠站在確保保護(hù)區(qū)生態(tài)環(huán)境完整性和生物多樣性、發(fā)揮保護(hù)區(qū)作為生態(tài)安全屏障等角度來履行職責(zé)。當(dāng)然，他也希望下級(jí)代理方能夠嚴(yán)格遵守與保護(hù)區(qū)有關(guān)的法定職責(zé)，共同維護(hù)保護(hù)區(qū)的生態(tài)環(huán)境資源。

甘肅省委和省政府作為保護(hù)區(qū)主要責(zé)任主體理應(yīng)接受中央政府的委托，依法履行領(lǐng)導(dǎo)、管理、考核等職責(zé)。然而，一方面，由于保護(hù)區(qū)蘊(yùn)藏著大量的礦產(chǎn)、水電、旅游、放牧等資源，開發(fā)利用保護(hù)區(qū)各類資源將極大提升甘肅省的經(jīng)濟(jì)總量與財(cái)政收入。這就誘發(fā)甘肅省委和省政府以犧牲保護(hù)區(qū)生態(tài)環(huán)境來換取該省經(jīng)濟(jì)總量和財(cái)政收入的行為動(dòng)機(jī)。比如保護(hù)區(qū)《祁連山管理?xiàng)l例》違反《自然保護(hù)區(qū)條例》，擅自縮減保護(hù)區(qū)禁止性活動(dòng)類型，允許在保護(hù)區(qū)內(nèi)開發(fā)礦產(chǎn)資源，就體現(xiàn)了甘肅省委和省政府采取短視行為，損害環(huán)境資源來換取經(jīng)濟(jì)發(fā)展的動(dòng)機(jī)。《祁連山管理?xiàng)l例》雖然由甘肅省人大常委會(huì)通過，但草案是由甘肅省人民政府法制辦負(fù)責(zé)起草，經(jīng)過甘肅省人民政府常務(wù)會(huì)議審議通過，而甘肅省委又領(lǐng)導(dǎo)省人大常委會(huì)立法工作，可見，甘肅省委和省政府要對(duì)這一違反上位法的地方性法規(guī)負(fù)主要責(zé)任，而背后的動(dòng)機(jī)則是借助“立法機(jī)關(guān)的名義”來過度開發(fā)保護(hù)區(qū)自然資源，從而提升本省經(jīng)濟(jì)總量和財(cái)政收入，進(jìn)而為省委和省政府領(lǐng)導(dǎo)的進(jìn)一步晉級(jí)提供依據(jù)或者完成中央政府對(duì)甘肅省的經(jīng)濟(jì)發(fā)展考核任務(wù)。另一方面，甘肅省委和省政府一些領(lǐng)導(dǎo)的個(gè)人利益也與保護(hù)區(qū)內(nèi)的各類項(xiàng)目建設(shè)單位存在關(guān)系。如果借用經(jīng)濟(jì)學(xué)上的術(shù)語，則是他們被項(xiàng)目開發(fā)和建設(shè)單位“俘獲”了；如果用行政法上的話語來表達(dá)就是濫用行政權(quán)力與行政腐敗。比如，甘肅省前省委書記王三運(yùn)被中央政府認(rèn)定對(duì)祁連山生態(tài)環(huán)境破壞負(fù)有重大責(zé)任。任職甘肅后，王三運(yùn)只顧瘋狂斂財(cái)，置中央關(guān)于保護(hù)區(qū)的重大政策于不顧，而監(jiān)管缺失的原因涉及利益輸送，王三運(yùn)及其家族牽涉其中。王三運(yùn)在《巡視利劍》第三集《震懾常在》出鏡說：“在廉潔問題上要真正把好關(guān)，要真正過得硬，有了這個(gè)過得硬開展其他工作才能夠順利開展，本來就感覺這方面不太清爽，讓人家說起來你還說我們，查我們，你自己都不清爽?！盵17]的確，當(dāng)甘肅省委和省政府追求經(jīng)濟(jì)總量的“部門利益”，以及甘肅省委和省政府一些主要領(lǐng)導(dǎo)的個(gè)人利益已經(jīng)與大肆開發(fā)和掠奪保護(hù)區(qū)緊密聯(lián)系起來時(shí)，如果缺乏強(qiáng)有力的約束機(jī)制，那么甘肅省委和省政府多次抵抗中央政府關(guān)于保護(hù)區(qū)的決策也就“順理成章”。根據(jù)《通報(bào)》，習(xí)近平總書記2014年到2016年多次對(duì)祁連山環(huán)境問題作出重要批示，但甘肅省委和省政府，以及甘肅省委前書記王三運(yùn)消極應(yīng)付中央指示，不作為、不落實(shí)。

在保護(hù)區(qū)的委托-代理鏈條中，甘肅省委和省政府及其責(zé)任人員居于“七寸”地位：對(duì)上，其直接對(duì)中央政府負(fù)責(zé)；對(duì)下，其要領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督和考核其他三個(gè)層級(jí)中的委托和代理各方。如果甘肅省委和省政府及其責(zé)任人員的行為動(dòng)機(jī)發(fā)生偏差，以追求掠奪式開發(fā)保護(hù)區(qū)作為行為偏好，那么其他三個(gè)層次的委托和代理方的行為動(dòng)機(jī)也自然發(fā)生偏差，并有放大傾向，即也將以過度開發(fā)和利用保護(hù)區(qū)作為擴(kuò)大本部門利益、追求自身利益最大化為行動(dòng)目標(biāo)。這從《通報(bào)》以及其他官方媒體報(bào)道中不難印證這一結(jié)論。比如，2015年，張掖市肅南縣環(huán)保局副局長彭吉廷接受《西部商報(bào)》采訪時(shí)說，該縣礦產(chǎn)資源開發(fā)收入，一度達(dá)到全縣財(cái)政收入的80%以上。雖然受到生態(tài)保護(hù)制約，近兩年開發(fā)量明顯減小，但2014年依舊占據(jù)該縣小口徑財(cái)政收入的半壁江山。[10]又如，金昌市下泉溝馬營溝煤礦已經(jīng)被甘肅省政府列入退出關(guān)閉的煤礦行列，但該市地方政府又要開采，于是安監(jiān)部門又違規(guī)核發(fā)了相關(guān)手續(xù)。[18]再如，甘肅省林業(yè)部門違規(guī)向位于實(shí)驗(yàn)區(qū)的天祝縣冰河溝和石門溝金沙峽旅游項(xiàng)目發(fā)放行政許可。張掖市政府未按照環(huán)保部約談要求制定礦山生態(tài)環(huán)境恢復(fù)治理方案，沒有按要求對(duì)位于緩沖區(qū)的寺大隆二級(jí)電站進(jìn)行依法取締關(guān)閉，造成4.5公里河段斷流。[19]而甘肅省不少官員和企業(yè)之間有千絲萬縷的利益關(guān)聯(lián)，甘肅省已經(jīng)成為腐敗重災(zāi)區(qū)。2016年以來，除了前省委書記王三運(yùn)因家族式腐敗被查之外，甘肅省原省委常委、副省長虞海燕，甘肅省原常委、省人大原副主任陸武成，前省委書記王三運(yùn)“大秘書”唐興和，以及數(shù)十名廳局級(jí)官員被查。[20]從中紀(jì)委披露的違法和違紀(jì)情況來看，甘肅省被查的這些干部都涉及嚴(yán)重破壞公共利益、大肆收取工程企業(yè)老板賄賂，有的干部親屬還違法違規(guī)開發(fā)項(xiàng)目，而王三運(yùn)則是破壞祁連山自然保護(hù)區(qū)生態(tài)環(huán)境、瘋狂斂財(cái)?shù)牡湫汀?/p>

以上分析不難發(fā)現(xiàn)，在保護(hù)區(qū)的多層級(jí)委托-代理模式中，除了中央政府具有保護(hù)祁連山自然生態(tài)的動(dòng)機(jī)之外，其他各個(gè)層級(jí)的委托方或者代理方不僅沒有保護(hù)祁連山自然保護(hù)區(qū)的動(dòng)力，反而具有掠奪式開發(fā)和利用保護(hù)區(qū)的強(qiáng)烈動(dòng)機(jī)，而他們之所以具有這種行為偏好，則是為了追求部門和自身利益最大化。由于保護(hù)區(qū)主要是國家所有財(cái)產(chǎn)，如果缺乏強(qiáng)大的、可置信的約束機(jī)制，如果中央政府難以實(shí)施有效的監(jiān)督，那么甘肅省的各層級(jí)監(jiān)管部門及其責(zé)任人員就會(huì)采取極度短視行為，他們與各類項(xiàng)目開發(fā)和建設(shè)者之間的利益同盟很難被拆散，他們既不會(huì)對(duì)中央政府負(fù)責(zé)，也不會(huì)對(duì)社會(huì)公眾負(fù)責(zé)，而成為能動(dòng)的利己主義者。[21]因?yàn)樗麄冞@樣決策，他們所在部門以及個(gè)人不但不會(huì)有損失，反而還會(huì)增加大量收入，而損失將外部化給國家或者公眾。這就從制度(組織)層面解釋了祁連山生態(tài)問題為何會(huì)陷入政治公地悲劇的原因。同時(shí)，也為我們從制度層面解開祁連山生態(tài)政治公地悲劇這個(gè)“鎖”提供了新方向。

三、因應(yīng)祁連山生態(tài)政治公地悲劇的行政法之道

顯然，如果將祁連山生態(tài)政治公地悲劇的主因歸于“人”，那么化解這一悲劇的藥方其實(shí)非常“簡(jiǎn)單”，就是選出具有維護(hù)保護(hù)區(qū)生態(tài)環(huán)境資源永續(xù)發(fā)展、提升保護(hù)區(qū)生態(tài)文明意識(shí)的“人”來管理該保護(hù)區(qū)。假如我們真的選出這樣的“人”，可是，當(dāng)他們手握審批、監(jiān)督和考核等權(quán)力并面對(duì)強(qiáng)大的利益誘惑時(shí)，他們能站在維護(hù)祁連山生態(tài)環(huán)境角度來行使權(quán)力嗎？事實(shí)上，在王三運(yùn)被中紀(jì)委正式調(diào)查，并被中央政府定性為對(duì)祁連山生態(tài)問題負(fù)有重大責(zé)任之前，從諸多官方媒體報(bào)道中，他所樹立的形象則是“維護(hù)保護(hù)區(qū)生態(tài)文明”的強(qiáng)力推動(dòng)者、支持者，并且還是環(huán)境保護(hù)的行家里手，是與黨中央高度保持一致的地方領(lǐng)導(dǎo)人。比如，2017年2月9日《甘肅日?qǐng)?bào)》報(bào)道了王三運(yùn)如何事先不打招呼，深入嘉峪關(guān)、張掖兩市的企業(yè)、水源地及自然保護(hù)區(qū)，對(duì)保護(hù)區(qū)生態(tài)環(huán)境保護(hù)修復(fù)工作進(jìn)行明察暗訪；如何反復(fù)強(qiáng)調(diào)，環(huán)保問題不僅僅是簡(jiǎn)單的經(jīng)濟(jì)和生態(tài)問題，而且是重大的政治和民生問題等。[22]由于“人”，特別是擁有極大權(quán)力的“人”的思想意識(shí)會(huì)隨著環(huán)境的變化而變化：面對(duì)媒體，他們會(huì)變成維護(hù)生態(tài)環(huán)境的“保護(hù)神”；面對(duì)強(qiáng)大的不法利益誘惑，他們會(huì)變成破壞生態(tài)環(huán)境的“助推者”，會(huì)將國家所有，但自己所管理的自然資源視為“私產(chǎn)”而大肆攫取。這正如習(xí)近平總書記所反復(fù)強(qiáng)調(diào)的：“權(quán)力不論大小，只要不受制約和監(jiān)督，都可能被濫用”[23]，“沒有監(jiān)督的權(quán)力必然導(dǎo)致腐敗，這是一條鐵律”[24]?？梢?，“人”的因素固然重要，但根本途徑是如何用制度約束“人”所掌握的權(quán)力，特別是自由裁量權(quán)力。而這正是行政法的使命所在。

(一)行政法制度設(shè)計(jì)的出發(fā)點(diǎn)

行政法若要擔(dān)負(fù)起這一神圣使命，首先必須明確制度設(shè)計(jì)的出發(fā)點(diǎn)，或者必須確定制度所要解決的關(guān)鍵問題。這就需要從形式意義和實(shí)質(zhì)意義的角度來理解祁連山生態(tài)政治公地悲劇。

從形式意義而言，祁連山生態(tài)問題陷入政治公地悲劇的原因，是由于對(duì)保護(hù)區(qū)負(fù)有監(jiān)管職責(zé)的甘肅省各級(jí)各類監(jiān)管部門及其責(zé)任人員濫用行政權(quán)力與各類項(xiàng)目建設(shè)單位相互勾結(jié)，結(jié)成利益同盟，不作為和亂作為所致的。從行政法層面而言，這說明目前用以制約和規(guī)范監(jiān)管部門及其責(zé)任人員行為的法律制度陷入了合法性危機(jī)。從前述委托-代理模式分析來看，保護(hù)區(qū)監(jiān)管部門及其責(zé)任人員的違法情形呈現(xiàn)出全局性特征，或者借用一個(gè)時(shí)髦的詞來形容則是“塌方式”濫用權(quán)力。

從實(shí)質(zhì)意義而言，祁連山生態(tài)問題陷入政治公地悲劇則是錯(cuò)綜復(fù)雜的利益沖突所致：保護(hù)區(qū)永續(xù)發(fā)展的長遠(yuǎn)利益與甘肅省地方政府及當(dāng)?shù)孛癖婇_發(fā)利用的短期利益之間的沖突；甘肅省各類監(jiān)管部門的“狹隘”部門利益與中央政府對(duì)保護(hù)區(qū)的“公共利益”[注]筆者是使用廣義的公共利益這一概念，即公共利益包括國家利益，是與個(gè)人利益或者私人利益相對(duì)的一個(gè)概念。關(guān)于公共利益、國家利益、個(gè)體利益之間的關(guān)系的經(jīng)典論述，參見：龐德.通過法律的社會(huì)控制：法律的任務(wù)[M].沈宗靈，董世忠，譯.北京：商務(wù)印書館，1984：59-89.之間的沖突；甘肅省各類監(jiān)管部門的責(zé)任人員從保護(hù)區(qū)所攫取的“私人利益”與他們因行使管理權(quán)而名義上代表“公共利益”之間的沖突；保護(hù)區(qū)當(dāng)?shù)孛癖?、各類?xiàng)目開發(fā)者，甚至游客等主體對(duì)保護(hù)區(qū)所享有的正當(dāng)利益與他們因違法或違規(guī)過度行使權(quán)利而對(duì)保護(hù)區(qū)造成破壞所產(chǎn)生的利益之間的沖突；等等。如果運(yùn)用自然資源的產(chǎn)權(quán)理論[4]13來解釋上述利益沖突，則涉及到保護(hù)區(qū)內(nèi)的自然資源的所有權(quán)主要屬于國家的前提下，對(duì)自然資源的管理權(quán)、收益權(quán)、開發(fā)權(quán)等權(quán)利如何在各類主體之間分配，以及相互之間的沖突如何解決等問題。

(二)因應(yīng)形式意義上政治公地悲劇之制度

改革者不論是沿用目前的自然保護(hù)區(qū)管理體制，還是推行國家公園體制，從公共選擇角度來分析，如果缺乏一種約束監(jiān)管人員對(duì)保護(hù)區(qū)生態(tài)環(huán)境負(fù)責(zé)的制度框架，那么無論在哪一種體制下，都會(huì)不可避免地重復(fù)形式意義上的政治公地悲劇。因?yàn)椋徽撛诤畏N管理體制下，都是由“理性人”來監(jiān)管保護(hù)區(qū)。而如何改變這些“理性人”的行動(dòng)偏好——從最大限度追求狹隘的、短期的“部門”利益和非法的“個(gè)人利益”的行動(dòng)偏好，轉(zhuǎn)向最大限度地堅(jiān)持生態(tài)保障第一、追求法律范圍內(nèi)的“利益”的行動(dòng)偏好，則取決于一套科學(xué)設(shè)計(jì)的約束機(jī)制——激勵(lì)與懲罰機(jī)制。然而，考察目前規(guī)范保護(hù)區(qū)的兩個(gè)主要法律文件——《自然保護(hù)區(qū)條例》和《祁連山條例》，可以發(fā)現(xiàn)在約束機(jī)制的設(shè)計(jì)上存在重大缺陷。就《自然保護(hù)區(qū)條例》而言，約束機(jī)制主要針對(duì)保護(hù)區(qū)行動(dòng)者中的“私方主體”，比如該條例第34條、第35條等條款規(guī)定了對(duì)單位和個(gè)人的罰款處罰，并且懲戒力度偏低；又如對(duì)于在保護(hù)區(qū)內(nèi)實(shí)施“砍伐、放牧、狩獵、捕撈、采藥、開墾、燒荒、開礦、采石、挖沙等活動(dòng)給保護(hù)區(qū)造成破壞的”， 處以300元以上10 000元以下的罰款。對(duì)于保護(hù)區(qū)行動(dòng)者中的“公方主體”，該條例第40條和第41條僅籠統(tǒng)規(guī)定了保護(hù)區(qū)管理人員和管理機(jī)構(gòu)的法律責(zé)任，而且適用的條件比較嚴(yán)格：保護(hù)區(qū)發(fā)生重大污染或者破壞事故，導(dǎo)致公私財(cái)產(chǎn)重大損失或者人身傷亡的嚴(yán)重后果。對(duì)于保護(hù)區(qū)行動(dòng)者中的其他“公方主體”，比如主管機(jī)構(gòu)及其責(zé)任人員、領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)及其責(zé)任人員等，該條例并沒有規(guī)定。此外，該條例沒有規(guī)定激勵(lì)機(jī)制。對(duì)于《祁連山條例》而言，則存在與《自然保護(hù)區(qū)條例》類似的問題。比如約束機(jī)制也主要針對(duì)保護(hù)區(qū)行動(dòng)者中的“私方主體”，主要的約束方式則是“罰款”，并且罰款的數(shù)額還低于《自然保護(hù)區(qū)條例》的規(guī)定。對(duì)于保護(hù)區(qū)行動(dòng)者中的“公方主體”，《祁連山條例》規(guī)定更為簡(jiǎn)單，即第32條之規(guī)定。[注]保護(hù)區(qū)管理機(jī)構(gòu)違反《祁連山條例》規(guī)定的，由主管部門對(duì)單位領(lǐng)導(dǎo)人和直接責(zé)任者，視其情節(jié)給予行政處分。保護(hù)區(qū)管理人員玩忽職守、濫用職權(quán)、徇私舞弊的，由其所在單位或者上級(jí)主管部門給予行政處罰。對(duì)于激勵(lì)機(jī)制，與《自然保護(hù)區(qū)條例》一樣，《祁連山條例》并沒有規(guī)定對(duì)“公方主體”的激勵(lì)機(jī)制。可見，目前的法律規(guī)范對(duì)保護(hù)區(qū)各方行動(dòng)者約束機(jī)制的規(guī)定根本無法遏止他們最大限度追求非法利益或狹隘部門利益的行動(dòng)偏好。

針對(duì)約束機(jī)制存在諸多問題，以及國家正在推行保護(hù)區(qū)國家公園體制改革之際，為了避免重蹈形式意義上的政治公地悲劇命運(yùn)，國家需要為保護(hù)區(qū)[注]不僅僅是祁連山國家公園，也包括其他國家公園，以及其他自然保護(hù)區(qū)。各方行動(dòng)者規(guī)定全面和可置信的約束機(jī)制。結(jié)合關(guān)于國家公園體制改革方面的最新規(guī)定，就行政法而言，至少需要規(guī)定如下內(nèi)容。

1.懲戒機(jī)制之規(guī)定。懲戒機(jī)制的目的是為了抑制保護(hù)區(qū)(國家公園)行動(dòng)者的違法行為，是委托方借助法律責(zé)任迫使代理方按照委托方要求(即法律規(guī)定)監(jiān)管保護(hù)區(qū)。當(dāng)然，委托方，特別是最低層級(jí)委托方直接與“私方主體”發(fā)生法律關(guān)系，并可能形成“共謀”損害委托方利益，因而，懲戒機(jī)制也將覆蓋到“私方主體”。由于保護(hù)區(qū)(國家公園)作為一種自然資源存在，涉及利益和權(quán)利的享有與分配，因而，懲戒機(jī)制的設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)反映行動(dòng)者作為“理性人”的基本假設(shè)：即行動(dòng)者從違法行為所獲得收益(假設(shè)為S)、行動(dòng)者違法行為被發(fā)現(xiàn)的概率(假設(shè)為P)，行動(dòng)者所承擔(dān)法律后果(成本，假設(shè)為L)之間需要保持均衡，即S

(1)針對(duì)“私方主體”的懲戒機(jī)制。如果從行政法律關(guān)系來理解，“私方主體”主要是與保護(hù)區(qū)(國家公園)監(jiān)管部門之間存在法律上權(quán)利和義務(wù)關(guān)系的主體，也可以稱為行政法上的“相對(duì)人”。他們包括：各類建設(shè)項(xiàng)目的申請(qǐng)者、建設(shè)者、使用者等，對(duì)保護(hù)區(qū)(國家公園)進(jìn)行科研考察人員、參觀游覽人員，依據(jù)習(xí)慣或集體權(quán)利在保護(hù)區(qū)(國家公園)內(nèi)從事放牧、耕作的人員等。[注]根據(jù)《建立國家公園體制總體方案》的規(guī)定，包括祁連山在內(nèi)的國家公園內(nèi)的集體所有自然資源將通過租賃、置換等方式規(guī)范流轉(zhuǎn)，交由國家公園管理局統(tǒng)一管理。對(duì)于這些“私方主體”違反保護(hù)區(qū)(國家公園)的法律規(guī)范，以及其他涉及行政許可、環(huán)境保護(hù)、旅游管理、草原利用、森林管理等綜合性或?qū)ｉT性法律規(guī)范的，行政法都應(yīng)當(dāng)規(guī)定符合“理性人標(biāo)準(zhǔn)”的法律責(zé)任，并且法律責(zé)任的設(shè)計(jì)要體現(xiàn)對(duì)應(yīng)原則(即“主體——違法行為——法律責(zé)任”相互對(duì)接)和綜合性原則(即“行政責(zé)任——民事責(zé)任——刑事責(zé)任”相互配合)，確保對(duì)違法者足夠的威懾力。

(2)針對(duì)“公方主體”的懲戒機(jī)制。由于相對(duì)于“私方主體”的類型，保護(hù)區(qū)“公方主體”類型比較繁雜，即使在未來國家公園體制中，“公方主體”至少涉及中央政府(相關(guān)職能部門)、省級(jí)黨委和政府、國家公園管理局、國家公園管理局內(nèi)部各個(gè)層級(jí)的管理站(所)、國家公園管理所在地政府以及其他依法授權(quán)或者委托行使管理權(quán)力的組織等。由此，行政法需要精心設(shè)計(jì)懲戒機(jī)制。同樣，如果從行政法律關(guān)系來分析，那么這些主體之間的法律關(guān)系就較為復(fù)雜，既可以是領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，也有業(yè)務(wù)指導(dǎo)關(guān)系；既有相互配合關(guān)系，也有監(jiān)督與考核關(guān)系。同時(shí)，這些法律關(guān)系既可以發(fā)生在保護(hù)區(qū)(國家公園)的建設(shè)與運(yùn)行過程中，也可以發(fā)生在管理和開發(fā)過程中，還可以發(fā)生在監(jiān)督和考核過程中。此外，這些主體，特別是保護(hù)區(qū)(國家公園)管理局及其管理所(站)還直接與“私方主體”發(fā)生各類法律關(guān)系，既有項(xiàng)目的審批和管理，也有日常服務(wù)與保護(hù)等?？梢姡姓ㄔ谠O(shè)計(jì)“公方主體”的懲戒機(jī)制時(shí)，需要關(guān)照“公方主體”在多個(gè)法律關(guān)系的法律角色，特別是要規(guī)定省級(jí)政府(省委)的法律責(zé)任。當(dāng)然，根據(jù)公共選擇理論，懲戒機(jī)制的設(shè)計(jì)要穿透“機(jī)關(guān)”這層“外殼”，直指“責(zé)任人員”，包括省委書記、省長和保護(hù)區(qū)(國家公園)管理局局長。對(duì)于“責(zé)任人員”的懲戒力度自然要體現(xiàn)“理性人標(biāo)準(zhǔn)”，借助于強(qiáng)大的威懾效果來阻嚇責(zé)任人員違法濫權(quán)行為。此外，法律責(zé)任的設(shè)計(jì)還要具有可操作性，即責(zé)任人員的法定職責(zé)、違反法定職責(zé)的法律后果、不同法律責(zé)任之間的競(jìng)合和相應(yīng)的責(zé)任追究主體等要素，行政法都需要規(guī)定明確，特別要規(guī)定責(zé)任人員不作為的法律責(zé)任。

2.激勵(lì)機(jī)制之設(shè)計(jì)。如果說懲戒機(jī)制是針對(duì)保護(hù)區(qū)各方行動(dòng)者違法行為，借助可置信的、具有強(qiáng)大威懾效果的法律責(zé)任來抑制他們實(shí)施違法行為，那么激勵(lì)機(jī)制則是委托方利用物質(zhì)、精神等手段來正面引導(dǎo)代理方按照委托方(體現(xiàn)為國家法律)意志監(jiān)管保護(hù)區(qū)。同樣，由于代理方與“私方主體”發(fā)生大量的法律行為，為了確?！八椒街黧w”配合委托方履行義務(wù)、遵守法律，激勵(lì)機(jī)制也將覆蓋到“私方主體”。與懲戒機(jī)制相比，行政法對(duì)激勵(lì)機(jī)制的設(shè)計(jì)則相對(duì)簡(jiǎn)單。這是因?yàn)榫汀肮街黧w”而言，依法監(jiān)管保護(hù)區(qū)(國家公園)是其法定職責(zé)，他們是領(lǐng)取薪金的國家工作人員；就“私方主體”而言，合法使用保護(hù)區(qū)(國家公園)是其法定義務(wù)。然而，這并不表明，行政法無需設(shè)計(jì)激勵(lì)機(jī)制。就“公方主體”而言，行政法應(yīng)當(dāng)對(duì)于那些監(jiān)管保護(hù)區(qū)(國家公園)盡心盡力、做出較大貢獻(xiàn)、考核優(yōu)秀的“責(zé)任人員”和“責(zé)任單位”規(guī)定物質(zhì)和精神獎(jiǎng)勵(lì)。就“私方主體”而言，行政法應(yīng)當(dāng)對(duì)于那些積極配合“公方主體”履行保護(hù)保護(hù)區(qū)(國家公園)職責(zé)的、對(duì)保護(hù)區(qū)(國家公園)科學(xué)研究方面有重大貢獻(xiàn)的、同破壞保護(hù)區(qū)(國家公園)行為作斗爭(zhēng)的，以及舉報(bào)破壞保護(hù)區(qū)行為的公民、法人和其他組織規(guī)定行政獎(jiǎng)勵(lì)。

當(dāng)然，懲戒機(jī)制和激勵(lì)機(jī)制的有效實(shí)施，也需要相應(yīng)的配套制度，比如行政法需要規(guī)定“公方主體”在不同法律關(guān)系中的職責(zé)、省級(jí)甚至中央政府對(duì)保護(hù)區(qū)(國家公園)定期檢查或者抽查制度等。

(三)因應(yīng)實(shí)質(zhì)意義上政治公地悲劇之制度

由于實(shí)質(zhì)意義上的政治公地悲劇是保護(hù)區(qū)各方行動(dòng)者之間的利益沖突問題。這些利益有的屬于法律上規(guī)定的權(quán)利，是正當(dāng)利益，比如科學(xué)家在保護(hù)區(qū)從事科學(xué)研究的權(quán)利；有的屬于違反法律規(guī)定的權(quán)利，屬于違法利益，比如監(jiān)管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)某建設(shè)單位在保護(hù)區(qū)核心范圍內(nèi)采礦，該建設(shè)單位獲得的物質(zhì)利益；有的屬于保護(hù)區(qū)民眾依據(jù)習(xí)慣所享有，但尚未被法律所確認(rèn)的權(quán)利，比如牧民世世代代在保護(hù)區(qū)某些區(qū)域放羊的權(quán)利，又如保護(hù)區(qū)當(dāng)?shù)孛癖姴烧Ｗo(hù)區(qū)內(nèi)野果、撿拾樹枝的權(quán)利，也屬于一種習(xí)慣性權(quán)利。[注]對(duì)此，馬克思從天賦人權(quán)角度來加以論證民眾采摘野果和撿拾樹枝的權(quán)利。參見：馬克思.第六屆萊茵省議會(huì)的辯論(第三篇論文)：關(guān)于林木盜竊法的辯論[M]//馬克思恩格斯全集:第1卷.北京：人民出版社，1995：253.上述諸種合法的與非法的、正當(dāng)?shù)呐c不正當(dāng)?shù)?、法定的與習(xí)慣的權(quán)利(利益)都在保護(hù)區(qū)絕大部分自然資源國家所有(全民所有)[注]《建立國家公園體制總體方案》規(guī)定，國家公園內(nèi)全民所有自然資源資產(chǎn)所有權(quán)由中央政府和省級(jí)政府分級(jí)行使，條件成熟時(shí)，逐步過渡到國家公園內(nèi)全民所有自然資源資產(chǎn)所有權(quán)由中央政府直接行使。的背景下展開競(jìng)爭(zhēng)。而當(dāng)前的規(guī)范保護(hù)區(qū)的兩個(gè)法律文件：《自然保護(hù)區(qū)條例》和《祁連山條例》對(duì)于諸多權(quán)利(利益)的規(guī)定并不明確和具體。比如《自然保護(hù)區(qū)條例》第5條籠統(tǒng)規(guī)定，建設(shè)和管理保護(hù)區(qū)應(yīng)當(dāng)妥善處理與當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)建設(shè)和居民生產(chǎn)、生活的關(guān)系。至于應(yīng)該如何妥善處理，涉及權(quán)利或者利益分配問題，《自然保護(hù)區(qū)條例》并沒有明確規(guī)定。又如《祁連山條例》第17條規(guī)定了保護(hù)區(qū)林地屬國家所有，但對(duì)于民眾能否使用林地，比如采摘野果、撿拾樹枝，則沒有規(guī)定，但從民眾角度而言，放牧、采摘野果是他們的權(quán)利，由此，民眾不會(huì)認(rèn)同這些條款。

不論是目前的保護(hù)區(qū)，還是正在試點(diǎn)的國家公園，如果行政法不能科學(xué)解決保護(hù)區(qū)內(nèi)或國家公園內(nèi)的自然資源的權(quán)屬、使用、處分或者自然資源產(chǎn)權(quán)等問題，那么極有可能重蹈實(shí)質(zhì)意義上的政治公地悲劇的命運(yùn)。顯然，這一問題是個(gè)龐大的課題，絕非在此就能夠敘述完整。為此，僅從行政法角度提出一些思路。

1.行政法需要合理確認(rèn)保護(hù)區(qū)(國家公園)自然資源的所有權(quán)歸屬問題。目前的國家級(jí)自然保護(hù)區(qū)或者國家公園建設(shè)給人一種印象：以為保護(hù)區(qū)或國家公園內(nèi)的自然資源當(dāng)然屬于國家所有(全民所有)。筆者認(rèn)為，這是一種誤解。不論從歷史還是習(xí)慣上看，保護(hù)區(qū)或國家公園內(nèi)的自然資源有的屬于集體所有，有的甚至屬于當(dāng)?shù)孛癖妭€(gè)人所有。由此，行政法首先應(yīng)當(dāng)對(duì)保護(hù)區(qū)內(nèi)或國家公園內(nèi)的自然資源——水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等，予以確認(rèn)，即明確哪些自然資源所有權(quán)歸屬國家，哪些歸屬集體，哪些歸屬當(dāng)?shù)孛癖?。顯然，確權(quán)的過程是分配財(cái)富的過程。行政法需要重點(diǎn)防止政府借國家名義以違反公平正義的方式將個(gè)人或者集體所有的自然資源確認(rèn)為國家所有的現(xiàn)象，需要規(guī)定政府在確權(quán)過程中遵循正當(dāng)程序原則、尊重歷史原則、遵循合理補(bǔ)償原則等。

2.行政法需要為保護(hù)區(qū)(國家公園)各方行動(dòng)者合理配置自然資源的產(chǎn)權(quán)。從學(xué)理而言，產(chǎn)權(quán)其實(shí)體現(xiàn)為“權(quán)利束”，所有權(quán)僅是產(chǎn)權(quán)的一項(xiàng)子權(quán)利。即使國家將保護(hù)區(qū)(國家公園)內(nèi)的絕大多數(shù)自然資源的所有權(quán)確認(rèn)為國家所有；即使從長遠(yuǎn)上看或者在條件成熟時(shí)，國家將保護(hù)區(qū)(國家公園)的所有權(quán)全部確認(rèn)為國家所有，也并不表明國家擁有了自然資源的產(chǎn)權(quán)。事實(shí)上，不論經(jīng)驗(yàn)還是理論都早已表明，如果國家獨(dú)占保護(hù)區(qū)(國家公園)產(chǎn)權(quán)，必然造成當(dāng)?shù)孛癖娺^度開發(fā)、地方政府軟性抵抗。而中央政府為了防止這種悲劇出現(xiàn)，勢(shì)必支付高昂的監(jiān)控成本，而且是獨(dú)勞無益的。這正如托克維爾所說的：“一個(gè)中央政府，不管它如何精明強(qiáng)干，也不能明察秋毫，不能依靠自己去了解一個(gè)大國生活的一切細(xì)節(jié)。它辦不到這一點(diǎn)，因?yàn)檫@樣的工作超過了人力之所及?！盵26]可見，如果國家將保護(hù)區(qū)(國家公園)自然資源產(chǎn)權(quán)收歸國有，那么這是各方行動(dòng)者都難以接受的，也不符合國家建立保護(hù)區(qū)(國家公園)的初衷。而比較可行的方案則是為各方行動(dòng)者合理配置自然資源產(chǎn)權(quán)。這就涉及產(chǎn)權(quán)的權(quán)能或者權(quán)利束問題。雖然學(xué)界對(duì)該問題有諸多研究，但筆者認(rèn)為托尼·霍諾拉的研究最為經(jīng)典。他認(rèn)為一項(xiàng)完整的產(chǎn)權(quán)包括11項(xiàng)權(quán)能：排他性的占有權(quán)、使用權(quán)、管理權(quán)、收益權(quán)、投資權(quán)、抵押權(quán)、可轉(zhuǎn)讓權(quán)、永久享有權(quán)、禁止(他人)有害使用權(quán)、執(zhí)行(司法判決的)責(zé)任，以及創(chuàng)造、轉(zhuǎn)讓或接受其他財(cái)產(chǎn)利益的權(quán)利。[4]13

托尼·霍諾拉的觀點(diǎn)為我們從行政法角度合理配置自然資源產(chǎn)權(quán)提供了基礎(chǔ)。首先，行政法需要確定何謂“合理”。依筆者之見，“合理”就是指行政法對(duì)產(chǎn)權(quán)的配置要符合保護(hù)區(qū)(國家公園)建立的總目的——保護(hù)第一，開發(fā)第二。如果用經(jīng)濟(jì)學(xué)上的術(shù)語來表示就是以最低成本到達(dá)國家建立保護(hù)區(qū)(國家公園)的目標(biāo)。其次，行政法需要根據(jù)保護(hù)區(qū)(國家公園)的不同屬性——核心區(qū)、緩沖區(qū)、實(shí)驗(yàn)區(qū)和其他地區(qū)，以及自然資源不同類型——水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等，為行動(dòng)者配置產(chǎn)權(quán)。在不同屬性區(qū)域內(nèi)，針對(duì)不同類型自然資源，行政法配置給不同行動(dòng)者相應(yīng)權(quán)利是存在重大差別的，比如，在核心區(qū)，行政法應(yīng)當(dāng)規(guī)定除了科研人員經(jīng)依法審批享有對(duì)保護(hù)區(qū)(國家公園)行使科研考察權(quán)之外，國家(政府)對(duì)所有自然資源享有排他性的占有權(quán)和管理權(quán)，禁止其他行動(dòng)者享有權(quán)利。對(duì)于如何確定那些行動(dòng)者，在何種屬性區(qū)域內(nèi)、對(duì)何種類型自然資源享有何種權(quán)利的問題，行政法需要規(guī)定中央政府應(yīng)當(dāng)綜合考慮經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化等因素，在長遠(yuǎn)利益與短期利益，國家利益、集體利益與個(gè)體利益，商業(yè)利益與生態(tài)利益等之間保持均衡，符合效益原則，經(jīng)得起成本與收益分析方法的審查；必要時(shí)，還應(yīng)當(dāng)舉行由各方行動(dòng)者參加的聽證會(huì)與論證會(huì)，以遵循民主原則，防止公權(quán)力主體與利益集團(tuán)合謀獲取不正當(dāng)?shù)睦?。最后，行政法需要?guī)定保護(hù)區(qū)(國家公園)管理者定期評(píng)估不同屬性區(qū)域內(nèi)各方行動(dòng)者對(duì)不同類型自然資源所享有的權(quán)利類型，依據(jù)“保護(hù)第一，開發(fā)第二”，符合效益原則進(jìn)行動(dòng)態(tài)調(diào)整?？傊?，行政法如何為保護(hù)區(qū)(國家公園)各方行動(dòng)者合理配置自然資源的產(chǎn)權(quán)是一項(xiàng)需要運(yùn)用科學(xué)技術(shù)手段加以評(píng)估和權(quán)衡的事業(yè)，涉及到各方行動(dòng)者的利益，關(guān)系到國家建立保護(hù)區(qū)(國家公園)的目的能夠真正實(shí)現(xiàn)，也是從根本化解保護(hù)區(qū)(國家公園)生態(tài)問題陷入實(shí)質(zhì)意義上政治公地悲劇的不二法門。

四、結(jié)束語

面對(duì)生態(tài)環(huán)境危機(jī)，建立國家級(jí)自然保護(hù)區(qū)或者國家公園已經(jīng)成為世界各國政府的一個(gè)必備選項(xiàng)。作為社會(huì)主義國家，我國《憲法》第9條從原則高度規(guī)定了自然資源國家所有，于是，在我國建立各類保護(hù)區(qū)或國家公園就具有更大的正當(dāng)性。根據(jù)國家環(huán)境保護(hù)局《2015年全國自然保護(hù)區(qū)目錄》的規(guī)定，截止至2015年底，我國的國家級(jí)自然保護(hù)區(qū)已經(jīng)超過400個(gè)，而地方各類自然保護(hù)區(qū)則超過3 000個(gè)。[27]目前這兩類保護(hù)區(qū)數(shù)量還在不斷增加，同時(shí)，國家公園也如雨后春筍般建立起來。似乎有了國家級(jí)自然保護(hù)區(qū)或國家公園這個(gè)標(biāo)簽，我們就能“保護(hù)好”自然資源。然而，祁連山保護(hù)區(qū)生態(tài)陷入政治公地悲劇證明了“標(biāo)簽”并不是解決問題的途徑，而更可能是加劇自然資源破壞的“推手”。事實(shí)上，祁連山保護(hù)區(qū)僅僅是我國各類保護(hù)區(qū)受到過度開發(fā)利用的一個(gè)縮影。在甘肅省，除了祁連山保護(hù)區(qū)受到破壞外，其他6個(gè)國家級(jí)自然保護(hù)區(qū)也遭到不同程度破壞。[28]而著名的“三江源國家級(jí)自然保護(hù)區(qū)”(國家公園)也遭到與祁連山保護(hù)區(qū)相同的命運(yùn)。[29]可見，問題的關(guān)鍵不是“國家所有”這個(gè)“標(biāo)簽”，而是如何從制度層面化解“政治公地悲劇”。筆者雖然以祁連山生態(tài)問題作為樣本來闡述如何化解“政治公地悲劇”，但從行政法層面所提出的制度無疑具有普遍意義。