依法治國視野下“以刑制罪”的評價與反思

封 韜

(蘇州大學 王健法學院，江蘇 蘇州 215000)

一、“以刑制罪”的觀點梳理

我國傳統的罪刑關系理論認為刑罰是對已然之罪的報應和對未然之罪的預防，由此得出“刑從罪生”“刑當其罪”的從罪到刑的思考路線。[1]這也是司法審判從定罪到量刑的基本邏輯依據。但是近期，提倡由“刑”到“罪”的逆向罪刑關系的觀點正逐漸興起。這類觀點的核心內容便是以刑罰的嚴厲程度來制約犯罪的構成要件甚至定罪量刑，并主張將其適用到司法實踐中許多罪刑失衡的“疑難”案件中。概而言之，就是在考量某一具體違法行為時，先評估該行為的社會危害性，基于其嚴重程度分析得出與其匹配的刑罰，依據刑罰的嚴厲程度來制約定罪層面的司法判斷，即“以刑制罪”。不同于“因罪定刑”，這種認知模式本質上是在司法審判中先考量行為的社會危害性，根據其嚴重程度判斷其應受刑罰，而定罪則可以變通。割裂地看，這種觀點在某些情況下確實可以實現部分個案的實質公正，尤其是在近期一系列引起社會爭議的罪刑失衡案件下，這種觀點在理論與實務界有一定的市場是可以理解的。

類似“以刑制罪”的觀點，理論界早有論及，而關于這種逆向邏輯的內涵及具體的適用范圍，學者之間又有著諸類不同的看法，造成了一些理論混亂。現擬將這種倒置關系按照程度由淺及深來梳理和分類。

首先是在刑法解釋論的層面，有學者指出：“由于應受刑罰處罰必要性及其程度具體乃是通過刑罰的嚴厲程度來體現，這意味著，解釋犯罪成立要件時必須考慮刑罰問題，確切地說應當是以相關法條所規定的法定刑及其適用作為解釋的基點。不妨將此種現象稱為‘以刑制罪’。顧名思義，它指的是應予適用的刑罰的嚴厲程度反過來會制約與影響犯罪成立要件的解釋。”[2]簡而言之，解釋論層面的“以刑制罪”就是刑罰的嚴厲程度與犯罪構成要件的解釋之間的相互作用。同時，由于單獨的刑罰本身顯然不能制約構成要件的解釋，因此，要實現解釋論層面的“以刑制罪”，需要以涉及主體價值判斷的刑事政策為中介。那么在我國，顯然應該是以寬嚴相濟的刑事政策為價值基準，將刑罰的嚴厲程度列入犯罪構成要件的解釋中。

其次是在司法定罪層面，有學者認為：“為了得出公正的、對個人具有最嚴重影響性的精確刑事責任結論，形式犯罪論理當為實質可罰性讓路。”[3]也就是認為在司法實踐中，犯罪行為依照法條應定此罪，但是由此導出的量刑結果會顯失公平，那么此時我們可以突破法條，選擇不認定為犯罪或是定為不符合該罪構成要件但罪刑均衡的彼罪。這是一種貌似在罪刑法定原則規制下，本質上仍然是一種實質主義的觀點。簡而言之，就是刑罰的種類與程度直接制約此罪與彼罪的選擇。

最后是同時擴張到立法與司法層面的倒置關系，立法層面上，只要是應當受到刑罰懲處的危害行為均應視為“犯罪”追究刑法責任；反之，不應受刑罰懲處的危害行為則應劃入一般違法行為追究行政或民事責任。而司法層面上，許多處于罪與非罪臨界點上性質兩可的案件，依據對行為人能否適用刑罰、適用何種具體刑罰、刑罰的實際效果如何等，直接決定對具體行為入罪或出罪的抉擇。[4]提出這一觀點的馮亞東教授將其概括為“以刑定罪”。這是一種脫離罪刑法定原則的實質主義。

綜上，罪刑關系倒置的主要觀點涵蓋了刑罰制約構成要件的解釋、刑罰制約罪名選擇，以及刑罰影響甚至決定立法的層面。這些觀點在形式上表現為程度的由淺入深，此外還暗含了不同的法律傳統、法律體系、思維方式等的差異與沖突。本文擬將論述這些觀點與罪刑法定原則的關系、倒置罪刑關系的生成邏輯以及罪刑失衡案件的合理解決思路。

二、“以刑制罪”與“罪刑法定”的鴻溝

罪刑法定原則是我國現行刑法典的根本原則之一。在這一原則下，犯罪行為的界定、種類、構成條件和刑罰處罰的種類、幅度，均事先由法律加以規定。這也是“以刑制罪”面臨的最大法理困境。我們討論諸如“以刑制罪”的罪刑關系倒置的觀點，顯然無法回避其與罪刑法定原則的關系與矛盾。

(一)“以刑定罪”的觀點超然于罪刑法定原則之外

馮亞東教授的“以刑定罪”觀點其實是一種脫離了罪刑法定原則的徹底的實質主義，這種觀點在許多普通法系國家中并不罕見。意大利學者曼多瓦尼亦有類似論述，即“一旦行為的社會危害性達到了犯罪的程度，即使是沒有法律明文規定的情況，也應受刑罰懲罰；只要行為不具有相應的社會危害性，即使有法律的明文規定，也不應當做犯罪來處理。”[5]有學者批判這種觀點“既無罪刑法定之形又無罪刑法定之實”[6]109是有一定合理性的，因為這種實質主義確實脫離了罪刑法定原則。

但是在某種程度上來說，馮亞東教授的“以刑定罪”觀點反而最難以被反駁，因為這是一種對傳統罪刑關系的徹底顛覆，其他觀點只是在罪刑法定原則下有限地“創設例外”，而越多的例外意味著傳統理論有越多的漏洞，因而傳統理論顯然不能允許過多的這種例外存在。誠然，罪刑法定原則被奉為大陸法系國家刑法的根本原則，在普通法系國家中，隨著世界范圍內判例法與成文法的融合趨勢，盡管也會出現“法無明文規定不為罪”的表述，但是罪刑法定原則的地位(特別是在有著悠久判例法傳統的國家來說)，相對來說可能并沒有那么高。如普通法系國家訴訟程序中的自由心證主義崇尚法官針對具體案情，根據經驗法則、邏輯規則和自己的理性良心來自由判斷證據和認定事實，以及刑事審判中的大陪審團制度等，嚴格來說都是一種實質主義。目前來看，形式正義最終還是要指向實質正義在我國一般是沒有爭議的(程序本位主義并非通說且目前完全不適用于我國)。因此，將這種“以刑定罪”批駁為對刑法的恣意解釋[7]是狹隘的，“以刑定罪”的觀點只是與我國當前的法律體系難以相融。

(二)“量刑反制定罪”顯然違反了罪刑法定原則

在罪刑法定原則確立以前，我國在相當長的時期內處于類推刑法中，直至97刑法之后“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰”的觀念才逐漸深入人心。罪刑法定是實現程序正義與形式法治的根本原則。對犯罪人施以刑罰的前提首先是依法定罪，這是罪刑法定的應有之義。而主張量刑反制定罪的學者認為其并不違反罪刑法定原則，主要是闡述了罪刑法定原則既有形式側面，又有實質側面，“罪刑法定原則并不完全否定法官對于刑法的能動性解釋”[8]，“以刑制罪”是罪刑法定實質側面的體現，而形式側面的最終歸宿亦是實質的公正。這種說法看似有道理，但其內在邏輯是有問題的，即“量刑反制定罪”體現了罪刑法定的實質側面，與其不違反罪刑法定原則之間并不存在著必然的因果關系。或者說，實質側面的體現并不能抵消其違反的形式側面。如果罪刑法定原則真的存在兩個并重的側面，那么一個思維方法符合了其中一個側面，并不表示其符合這個原則的全部，顯然也不能得出其必然不違反這一原則的結論。況且，罪刑法定原則樹立起了與主觀刑法、倫理刑法、類推刑法的強有力的邊界，其形式側面應當是首要且主要的。“當一部法律業已厘定，就應逐字遵守，法官惟一的使命就是判定公民的行為是否符合成文法。”[9]因此，以量刑來變換罪名的觀點，顯然違反了罪刑法定原則。

(三)解釋論層面的“以刑制罪”與“罪刑法定”易存緊張關系

誠然，“適用刑法的過程，就是解釋刑法的過程。”[10]解釋論層面的“以刑制罪”，由于理應在刑法條文的文義射程范圍內，因此并不必然違反罪刑法定原則。但是，在解釋刑法構成要件的過程中，將刑罰的嚴厲程度納入考量，其理論依據和可行性顯然應當充分論述。有學者指出，“以刑制罪”符合現代刑法理論邏輯構建上的順序。“換言之，首先是基于刑罰本身的特殊性，考慮對國家所享有的確立與施加刑罰的權力的約束，才有必要推行罪刑法定，對犯罪及其法律后果通過立法的方式作明文界定。”這種觀點有一定的合理性，但是問題在于，是否所有的現代刑法理論都是以刑罰為邏輯基點，這一大前提是有待確證的。其次，即使依照這種從“從刑罰到定罪”的邏輯生成觀點，所導出的結論理應是前述馮亞東教授的“以刑定罪”的觀點，以刑罰作為現代刑法理論的邏輯起點，但是其主張的“以刑制罪”卻是在嚴格的罪刑法定原則下程度最淺的解釋論層面上，不免讓人疑惑。此外，由于刑罰本身顯然不能直接作用于犯罪成立要件，因此需要“借助于刑事政策的中介”，論及刑事政策與犯罪論體系的關聯。德國著名刑法學家羅克辛教授以刑事政策為基礎構建的“行為、行為構成、不法、責任、其他刑事可罰性條件”的五階層犯罪論體系當屬典型。羅克辛教授的理論在德國具有重要影響，同時也伴隨著不少的批判，而質疑的主要問題之一就是引入刑事政策的概念到犯罪論體系中所引起的不確定性與復雜性。而我們一旦將刑事政策引入犯罪構成要件的解釋，同樣的問題就擺在了面前，“以刑制罪”的理論構想，最終還是要指向罪刑關系的實踐模式。即如何規制“以刑制罪”的適用范圍與對象？刑罰嚴厲程度的具體化應當如何實現？如何通過刑事政策來體現“以刑制罪”？引入刑事政策是否是常態？如果不是，那么何時應引入而何時不用？是否可以適當具體化刑事政策？如何平衡刑事政策與刑法教義、社會效果與法律效果？如何防止過度刑事政策化導致法律屈服于民意？這些問題都需要給出完善而妥當的解答。

綜上，以一個充滿主觀性的“刑罰的嚴厲程度”概念，借助于一個更加抽象的“刑事政策”為中介，來規制對犯罪構成要件的解釋，可以說其每一次的運用，都有著突破罪刑法定原則的趨勢和可能，因此其與罪刑法定原則顯然存在著緊張關系。

三、“以刑制罪”的生成邏輯與適用理由評價

“以刑制罪”究竟是一種值得提倡的思維方式，還是一類需要規制的實踐問題，這是需要明確的。同時，我國刑法另一大原則——罪刑相適應，與“以刑制罪”等觀點的關系亦須明確。此外，當前司法實踐中的疑難案件的解決思路、罪刑失衡案件的生成邏輯等都需要理順。

(一)“以刑制罪”是一種司法現狀而不是新型理論

許多主張“以刑制罪”的學者在闡述這個問題時，是以介紹一種新理論的方式來行文的。他們似乎認為我國當前的刑事司法審判從來都是嚴格地依照罪刑法定原則定罪量刑，而所出現的罪刑失衡現象全都是法條本身的缺陷導致，因此需要將“以刑制罪”積極地運用到司法實踐中去。這一點是有待商榷的。我們需要厘清的是，“以刑制罪”這種現象，究竟是在我國當前的司法實踐中已經大量存在，而需要在理論上進行相應的規制，還是要作為一種新的理論引入到我國的司法實踐中。關于這一點，已有學者通過實證調查指出：“以刑制罪這種逆向型思維方式是司法實踐自發生成的產物。”[11]還有學者指出，形式上的犯罪符合性判斷已經演變成了法官自發的價值判斷，“由罪而刑”在實質上已經悄然消解。[12]也就是說，當前在司法實踐中，許多法官在定罪階段，已經自覺地考慮刑罰的因素，這其中一部分，可能確實由于立法本身導致的罪刑失衡，但更多的，很難說不是因為法官自身的法律素養與功底不足，或者為了迎合公眾期待與維穩的需要而犧牲法律的嚴格性。但總之，由于“以刑制罪”是“先入為主”的倒置思維，所以法官往往在論證犯罪成立之前，會先憑借感性的審判經驗和直覺形成一個先驗的審判結論，這種思維容易導致的后果就是與現代司法背道而馳的“有罪推定”，導致案件處理“必然訴諸法官個人道德直覺或民眾情緒”[13]。因此，與理論界不同的是，許多司法實務工作者對“以刑制罪”非常排斥，有人認為，“以刑制罪”違背了司法三段論的基本規律，體現了一種似是而非的工作態度，可能導致司法獨立品格的喪失。[14]還有的實務工作者認為，“以刑制罪不符合罪刑法定原則，因為罪刑法定原則對于量刑而言首先就是依法定罪，這是量刑的前提”[15]。應當說，實務工作者相對而言對于我國當前司法審判情況有著一個更為全面充分的了解，他們的這些批評還是比較中肯的。盡管以“社會危害性”來定罪量刑已經被理論界所摒棄，但在司法實踐中的一些基層法院或者法治化程度相對較低的地區，這種方法還繼續存在著。因此，我國當前司法改革的重點應是對形式法治的強化，應當強調的是定罪量刑的規則而不是司法自由裁量權的擴張。關于“以刑制罪”的理論闡述，其實本應是如何規制這一過于泛濫的“司法問題”，而不是以一種新型理論的姿態加以推廣。

(二)罪刑相適應原則并不是倒置罪刑關系的理論依據

同罪刑法定原則并立的，是我國刑法的另一大原則——罪刑相適應原則。我國刑法規定，刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應。一般認為，罪刑法定原則是定罪原則，罪刑相適應原則為量刑原則。但是最近有觀點認為，刑法解釋中“以刑制罪”現象的存在，必然要求將罪刑相適應作為刑法解釋的指導原則，沒有理由認為罪刑相適應只能適用于量刑。將罪刑相適應原則引入定罪層面，貌似顯得更加全面。但是，如果認為罪刑相適應原則既是量刑原則，又是定罪原則，那么等于將“罪”和“刑”都視為兩個不確定的變量，在具體案件中，究竟應當是“罪”適應于“刑”還是“刑”適應于罪，這是難以論證的。如果認為基于具體的情節具體分析，在某些情況下可以“罪”適應于“刑”，在某些情況下又應當“刑”適應于“罪”，那么等于說這個原則只是一句空談。

進一步來說，如果在定罪層面就引入刑法嚴厲程度的考量，那么依照這樣的方式完成定罪后，又要依據罪名來裁定相應的刑罰，不難發現，在這一過程，刑罰既是因，又是果，成為一種循環論證，這種邏輯顯然是不通的。因此，罪刑相適應首先是建立在依法定罪層面上的，換言之，罪刑相適應原則應當是從“罪”的角度去規制“刑”的適用。盡管在某種程度上能夠影響定罪，但是它仍然是嚴格意義上的量刑原則。近期我國司法頻出的罪刑失衡案件，確實違反了罪刑相適應原則，但是并不能據此認為，因為存在罪刑相適應原則，罪刑關系倒置就有了合理依據。

(三)疑難案件并不是運用“以刑制罪”的理由

目前的“以刑制罪”往往針對的是疑難案件，簡單案件直接按照三段論解決即可。關于我國司法實踐中的疑難案件，大致可以分為以下兩種：

第一是由于刑法條文本身的漏洞導致依法定罪后出現的量刑畸重或畸輕引發的困境。例如刑法修正案(七)出臺前，綁架罪的最低法定刑為十年有期徒刑，而綁架罪的既遂只需實力控制人質，因此行為人一旦實施了控制人質的行為，就需以十年起刑。因此刑法修正案(七)將綁架罪的最低法定刑改為五年，以修改立法的形式解決了這一問題。再如之前的“許霆案”，刑法修正案(八)實施前，刑法規定盜竊金融機構、數額特別巨大或盜竊珍貴文物、情節嚴重的，最高可以判處死刑。因此許霆的定罪量刑在法律上并無問題，但這樣的刑罰顯然違背了大多數公民的可接受性，刑法修正案(八)取消了這一規定，也就是說，當前犯盜竊罪，無論何種情況，最高只能判處無期徒刑，因此也有了從寬量刑的空間，杜絕了類似案件的裁判困境。由此可見，在上述情況下導致的罪刑失衡，往往只需要通過立法的完善來彌補，幾乎是沒有“以刑制罪”的發揮空間的，況且，所謂“以刑制罪”，若是據以定罪的法條本身是不科學的，那也談不上“制罪”了。

第二是由于歷史的局限性所引起的部分法官的專業素養與法律功底相對欠缺而導致的定罪困難。例如，有學者認為，“天價葡萄案”是刑罰必要性考察的典型案例。[16]在當時該案確實存在爭議。但是，時隔十幾年后回看該案，隨著犯罪論體系的不斷發展，無論是從階層式抑或是改良的平面犯罪構成體系都可以在主觀方面或是責任階層妥善解決。該案形式上雖符合盜竊罪的構成要件，違法是客觀的，其構成盜竊罪沒有爭議，不過在責任階層，行為人盡管可能認識到實驗園中的葡萄相較于一般葡萄要貴重一些，但顯然不可能認識到會達到如此的價值(直接經濟損失達11 220元)。在這個層面上行為人缺乏違法性認識的可能性，他們不可能認識到自己所盜竊的葡萄的價值，刑法不能要求其對不可能認識到的部分承擔刑事責任，這才是為其主觀出罪的思考邏輯，亦符合主客觀相統一的定罪量刑規則。將該案歸入“以刑制罪”的實踐運用是牽強的。

我國的疑難案件或者“罪刑失衡”案件往往有一個共同的特點，就是司法裁判的結果無法得到社會的普遍認同。其實“以刑制罪”，剝開層層的理論外衣，歸根到底，還是司法與民意的矛盾問題。由于我國是一個嚴格的成文法國家，因此所謂的“罪刑失衡”現象，往往并非定罪量刑本身發生偏差，而是依照法條定罪量刑的判決結果無法獲得公眾的普遍認同。盡管有時立法確實存在漏洞，但需要指出的是，所謂民意的無法認同，并不僅僅包括量刑畸重，也應包括量刑畸輕。許多學者在論述時似乎默認了“以刑制罪”主要適用于量刑畸重的情況，這是值得推敲的，因為無論是從“以刑制罪”的概念內涵，或是其前述所有的理論依據，都無法對應“以刑制罪”只能適用于量刑畸重這一結論。這也就意味著，如果基于刑事政策、刑罰的嚴厲程度、裁判的社會效果等因素的考量，誠然，司法應在一定程度上體現民意，因為犯罪者、被加害者、審判者都是作為平等主體的人。司法的不足需要民意來彌補在一定程度是合情合理的。但是，在一個民眾法治思維尚不成熟的國家，民意是樸素的，更多的時候民意往往表現出多元化、非理性的特點。具體在刑事個案中可能表現為只要存在一個令人動容的從寬情節就呼吁停止審判甚至無罪釋放，而存在一個惡劣的情節就皆欲殺之而后快。這也是當前司法不能被民意擎制的理由。

綜上，所謂的疑難案件，一部分隨著立法的查漏補缺、犯罪論體系的完善與發展、法官職業素質的提升，“以刑制罪”的適用空間已經被無限壓縮。而在許多疑難案件中，罪刑失衡的判斷標準、刑罰嚴厲程度的判斷標準、刑事政策的適用標準，需要主體大量的價值判斷的概念所組成的“以刑制罪”的方法。以我國當前的法治化程度與民眾的法治思維程度來看，若將這些引入刑事定罪層面，恐怕所謂的疑難案件會更加“疑難”。

四、罪刑失衡案件的解決思路

如上文所述，將“以刑制罪”的觀點適用于罪刑失衡案件是不甚合理的。相較之下，還有很多更直接、更高效、更具有針對性的理論和觀念。那么，針對近期司法實踐中頻出的罪刑失衡案件，可以從以下幾個角度提供解決的思路。

(一)刑法的謙抑性和比例原則

謙抑性是刑法的固有特征，盡管它的內涵十分豐富，但總的來說，它的核心在于刑事立法的“限縮”，即刑事立法者只有在確屬必要的情況下，才能將一般違法行為規定為犯罪行為。這也體現了刑法是社會治理的最后手段，是維護社會秩序的最后一環。從另一個角度來說，正是因為刑法的這種“限縮”和謙抑，才使得相比其他部門法，刑法在公民心中的權威性和敬畏感程度最高。比例原則本是行政法的基本原則之一，主要規制的是行使行政權力的限度，要求行政主體的行政活動在合法的范圍內注意合理的比例和協調。將比例原則合理引入刑事司法活動中是十分有價值的。其實謙抑性和比例原則的內核在某種程度上是一致的。其價值目標是追求合理的“良法”。邊沁曾說：“溫和的法律能使一個民族的生活方式具有人性；政府的精神會在公民中間得到尊重。”法律條文永遠不能涵蓋所有的違法情節，當出現類似“許霆案”的情況而導致罪刑失衡的案件時，與其機械地套用法條，或者大費周章地考慮“以刑制罪”，不妨從刑法本身的特性切入，因為刑法區別于其他法律的特征就在于它的嚴厲性。無論是包括生命刑、自由刑在內的刑罰本身，還是社會整體對于受過刑事處罰的公民的標簽主義，都決定了刑法必須“限縮”。在這個層面上，再來看“許霆案”“天價葡萄案”“天津大媽非法持槍案”等，其實本都可以用刑事立法的謙抑性和刑事司法的比例原則加以考量。

(二)“可罰的刑事違法性”概念的引入

一般認為，可罰的刑事違法性的內涵源于德國，創立于日本。其主要解決的是在嚴格的違法一元論的視野下，對于違法行為的定性就只有“罪”與“非罪”兩種選擇這一問題。嚴格來說，上述刑法的謙抑性和比例原則都是這一概念的理論依據。盡管可罰的刑事違法性至今依然存在許多爭論，諸如其在犯罪論體系中的地位確定、適用的限度和基準等，但它蘊含的思想內核應當被引入刑法體系中是沒有疑問的。可罰的刑事違法性理論的創始人宮本英修基于其自立自揚的刑法謙抑思想，認為“刑法的意義限于將具有可罰性的行為作為科刑的對象，不能以同樣的處理方法擴大及單純的違法行為。”某種程度上來說，可罰的刑事違法性的概念正是針對這類罪刑失衡的案件的。也即，實行行為表面上確實違反了規范，但其違反社會秩序及社會倫理規范尚未達到社會相當性的程度，尚無需以刑罰加以制裁。[17]對于上述案例而言，正是如此。

(三)立法的完善

如果說“以刑制罪”臻于罪刑失衡，那么，又是什么原因導致了罪刑失衡，這一點相比之下更加重要。如上文所述，相當一部分的罪刑失衡案件(如“許霆案”)都是由于立法的漏洞或者滯后性導致的，立法的問題首先需要立法來填補，這是再簡單不過的道理。也就是說，只有當立法無法解決問題的情況下，才有倒置罪刑關系的存在空間，但是，以我國現行的刑法來看，由于存在第13條“但書”條款，所以，理論上來說一切可能的罪刑失衡案件都可以據此出罪，并將立法漏洞總結匯集之后在下次立法活動中加以完善。

(四)司法擺脫民意與輿論的干擾

在世界范圍的廢除死刑或者至少是限制使用并提高適用門檻的趨勢下，再來看我國的部分死刑案件，其實某種程度上，只是一些輿論操控下以“絞死討厭鬼”為目的的國民運動。在這樣的整體環境下主張“以刑制罪”這樣的實質主義概念，可能會助長民意裹挾司法的風氣。司法或許在某種程度上應該回應民意的期待，但絕不是被民意裹挾，使得本來依法定罪量刑毫無問題的案件迫于輿論的壓力被過度地重判或輕判。以我國當前的輿論環境和法治化發展水平來看，司法裁判不宜過多地考慮民意因素和可能的社會效果，判決的依據宜限縮在刑法理論與刑法條文中，甚至以完全排除民意的影響作為當前司法審判的價值目標也并無不可。

(五)法律職業共同體的素質提升

法律職業共同體是以法官、檢察官、律師、法學家為核心的法律職業人員所組成的特殊的社會群體。他們是一個國家司法的中堅力量，其整體素質的提升至關重要。如前段時間引起熱議的“于歡辱母殺人案”，其實從可以獲得的官方案件情節描述來看，只存在著正當防衛與防衛過當的爭論。在這個層面上，無論是主張于歡正當防衛抑或是防衛過當，都是有理可依的。而一審卻以故意殺人罪定罪，這可以說是令人詫異的。這給我們的啟示是：一方面，法官、檢察官的選拔必須經過專門的法律教育和職業訓練，必須通過統一的職業資格考試，具有統一的法律知識背景和模式化思維方式。目前一些在職的法官中，也應采取一體化的人事制度和獎懲制度，如果有不符合這一基本水準的，應當及時采取相應的解決措施。另一方面，應當加強法律職業共同體內部成員的相互交流，包括法官、檢察官在內的司法實務工作人員，應當定期定量地與法學家開展學術交流、疑難案件探討等，以提高自身法律職業素養與業務水平。

五、結 語

綜上可見，關于近期司法實踐中頻出的諸如“于歡辱母殺人案”“天津大媽趙春華非法持槍案”等罪刑失衡案件，一部分是由于立法本身的缺陷抑或是天然的滯后性，導致其并不能預測將來可能發生的種種情節的違法行為；另一部分是由于部分地區法官的職業素養和專業知識相對缺失，或被民意與輿論裹挾，所導致的裁判結果缺乏信服力與公正性。既然已經理清了這些疑難案件的問題所在，那么，我們本應當針對這些問題對癥下藥，采取相應的解決措施。而選擇忽視這些具體問題，反而試圖大費周章地以倒置罪刑關系的思路來解決罪刑失衡的問題，在我國當前司法改革形式正義確立過程的關鍵時期，顯然是不妥當的。

羅爾斯在《正義論》中提出了程序正義的三種形態：不完善的程序正義、完善的程序正義以及純粹的程序正義。“純粹的程序正義的特征是：沒有任何有關結果的正當性獨立的標準，只有存在著有關形成結果的過程或者程序正當性和合理性的獨立標準，因此只要這種正當的程序得到人們恰當的遵守和實際的執行，由它所產生的結果就應被視為是正確和正當的，無論它們可能會是什么樣的結果。”[18]這種正義意味著，它的實現不再需要考量無數的特殊環境和個人不斷變化的相對地位，從而規避了由這些細節引起的復雜原則問題。這是一種令人向往的程序本位主義。但與我國素來崇尚的事實至上和實質公正的文化傳統背道而馳，因此在我國植根極為困難。誠然，罪刑關系的倒置，如果是建立在一個程序正義高度發達的法治環境下，無疑是十分有價值的。遺憾的是，當前我國依然處于社會主義初級階段，法治建設相對落后，并不具備這樣的環境。我們希望新形勢下每一個案件都能體現公平正義，至少首先要建立在一個完善的程序正義基礎上。以往我們習慣于重視實質輕視形式，或者以形式與實質相統一這類模棱兩可的話語界定刑法學中形式與實質的關系。[6]111某種程度上，“以刑制罪”與“罪刑擅斷”，在我國只是一個現象的兩種表述方式。類似于“量刑反制定罪論高舉實質正義的大旗，強調量刑對定罪的反作用”[19]的表述，可能對我國的文化傳統與當前刑事司法實踐狀況的認識略有偏差。盡管司法改革深入貫徹落實以來，我國的法治化程度已經明顯提升，司法的權威與公信力也越來越強大，但是很難說我國所有地區的法治化程度已經達到了一個完善的程序正義階段，客觀說，我們仍處于一個不完善的程序正義階段并在不斷完善的過程中。在不完善的程序正義階段，過多地主張諸如“以刑制罪”這種偏向實質主義的概念，是不合時宜的，這也是本文的結論。

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