“權力清單”的實質性法律控制
——行政審批改革的新方法論探索

王斌林，申益華

(南華大學 馬克思主義學院，湖南 衡陽 421001)

一、問題的提出：形式性法律控制之下的實質性問題

行政審批制度改革已成為我國社會主義法治建設特別是法治政府建設的主旋律。這個由國務院直接推動、各級政府積極響應的重要法治主題是以下放與取消審批項目為主要方式，而列出“權力清單”是其中的主要行為方法。在實踐中，落實“權力清單”的最好辦法是在標準“完善”的前提下實行所謂的集中審批。因此，權力“清單”化、項目“目錄”化、時間“短期”化、依據“標準”化，成了體現改革成果的幾個最重要的指標。

但是，“權力清單”可能取消了權力的條款，卻未必能真正限制行政權力；取消了項目的同時并沒有相應減少職權；厘清了字面上的標準，卻未必能真正轉變政府職能；減少了時間，并沒有優化程序。總之，行政審批精簡的真正效果未必有想象得那般美好，這是因為“權力清單”式改革還有以下幾個被表面的完善形式所掩蓋的實質性問題。

第一，推動方式與推動力量的運動化。中國的行政審批改革無疑是時代發展的需要、市場建設的要求。但由頂層力量推動、以國務院文件為發動標志、以取消和下放審批項目的清單化為直接目標的改革卻給人以浪潮襲人般的感覺，總之，運動式的“應急式的數量型改革”現象十分明顯。運動化的邏輯無非是上級下達任務、下級完成指標，行政審批真正想要的常態化制度形態與實際性效果往往是缺位的。有的情況是審批的事項廢了，審批權卻沒有真正消失，甚至是名減實增。即便是真正減下來的權力也可以趁著運動間隙而死灰復燃，因為“運動暫停下來，就慢慢卷土再來，或一旦找個理由，已被取消的權力就重新得以再生。”[1]23

第二，“合法”標準的形式化。“權力清單”最為醒目的辦法當然是用規則性標準來界定審批事項與審批權的范圍。這個辦法在形式上是可行的，但在實質上是難以辦到的。現代法學研究表明，以成文法形式把法律要調整的事項完全、清楚和準確地表達出來是不可能的，這是由于現實事物的無限復雜性和語言表達的有限性所決定的。在法律這個層面，有學者就感嘆作為指導行政審批的《行政許可法》“未能對行政許可的涵義、范圍與類型進行清晰的界定”“未能從立法上完全厘清行政審批與行政許可之間的關系”[2]。《行政許可法》中一些價值性標準如“公共安全”“公共利益”“公共服務”等都需要在具體語境下進行實質性詮釋。即便是一些較為靈活的單行立法也“未能為行政審批制度改革提供明確的法律標準”。再則，在審判項目編撰的標準化方面，也存在著標準的法律化解釋、標準化與行政自由裁量之間關系的理清、標準化導致行政工作僵化等困境。

第三，推動主體自我化。行政審批改革本質上就是動行政主體的奶酪，“負面清單”的推行也是為了提醒政府最大程度放棄權力并還權于市場。但很多行政審批改革的標準制定者又是行政機關本身。在理想層面，政府自我法制化和循章辦事也是可能的，但考慮到現實生活中部門利益驅動、權力尋租等不可忽視的因素，讓行政主體在標準面前變得完全“老實”也是不現實的，如有些部門“將取消下放的項目拆解成多個小項上報，以量充質，對留下的審批項目則以大項進行統計。”[3]此外，這種政府內部的上傳下效方式也會造成一種體制性障礙，即“地方各自為政，制度脫節難協調”，且“改革成果難以固化、可持續性不強”等地方創新之困境。[4]當然，政府自我除弊的最主要問題還是市場效果要打折扣、政府與市場關系的倒置、立法與社會的脫節等。

第四，表現形式的技術化。行政審批改革的形式化成果往往是目錄有了、審批項目集中了、審批時間少了、項目消減了。這種技術化的弊端就如有的學者對建設項目行政審批標準所作的評價那樣，“只是做到如何讓審批更快、更少，而不需要考慮如何通過審批程序設計改善決策的信息基礎，提升決策的品質。由此也進一步導致，行政審批程序的性質本身被模糊化、矮化，它變成了純操作層面的技術路徑，而不是決定建設項目重大決策和走向的實質性程序。”[5]51

綜上，我們可以看出，“清單”化方式雖然簡單明了，但也是單向化的，技術層面上的標準化形式難以帶來實際意義上的標準化審批，必須以實踐性與實質性的方法來分析與看待標準與技術，正如有學者所指出的那樣，“標準化和目錄制管理技術的運用，在本質上屬于一種類推和常識的實踐理性。”[5]53因此，行政審批改革需新方法論指導，在形式的標準與方式到位后，還需要多維度思考，需要考慮很多實質性法律控制：實際法律效果的達成、實質法律關系的建立、實質法治力量的依賴等。這樣，行政審批改革應在整體的、復雜的視角下，以符合法治實質目的為導向，以建立良好的政府與市場、行政與民眾之間關系為目標。行政審批改革不但要減少權力的“量”，也要改變權力的“質”，真正轉變政府職能；不但要使審批有標準上的規制，也要使審批由市場選擇、公眾評判和實際的效果判定；不但要使審批步驟簡化，還要建立真正的、完整的程序制度體系；不但要使審批改革成為政府的自覺、自發，更要使審批改革由社會驅使和市場回應。

二、審批權實質性合法的特征

在現代法治社會，規則的明細的確是保持行為方式透明性、可預期性與可控性的一種最有效方式。在行政審批權的規則方面，做到“清單之外無權力”也就是直接的理想目標。反過來說，清單之不清楚又是人們最著急的事情之一，所以有學者說：“在實體審批權力上，缺乏明確規范審批權行使的剛性標準。目前，在國務院保留的審批事項中，相當一部分沒有關于審批事項內容、要件、流程、時限、問責的細化規定和要求，各部門采用的審批標準尺度不一、變化快，彈性空間大、隨意性大。如部門規定的審批依據、申報材料、受理方式、審查條件及在線查詢、告知義務、批復理由等要求差別很大，規范程度參差不齊。”[6]但是，在實際工作中，既明確、剛性，又沒隨意性、不會參差不齊的“清單”往往是可望而不可及的，而“變化快，彈性空間大、隨意性大”在現實層面恰恰是不可避免的，在這里一勞永逸地立規矩是一種幻想，而動態地、制度化地把握實質性合法標準才是人們不能回避的永恒性、經常性工作。這種工作的目的使審批權的合法性具有以下實質性特征：

(一)合法的基本依據：適應于社會變化的靈動性標準

行政審批事項的標準化是必要的，但標準本身不能克服諸如標準僵化、不同級別以及不同行業之間標準不配套、行政主體可能會選擇性執行標準、規范的標準如何及時出臺等現實問題。因此，標準的任務遠不只是承擔一個可重復使用的規則角色那么簡單，因為“行政審批標準化建設不僅要實現物理變化，還應實現化學變化，不僅是部門集合，還應是邏輯契合，這是行政審批標準化建設可以發揮作用的主要方向。”[7]這里面的“邏輯契合”主要是指不要為了標準而標準，而是要讓標準最終契合社會的需求。標準本身呈現出多類型化、彈性化的特點是不可避免的。同時，對標準的評價、討論也是永不會停息的工作。

其實，現代法治理論與實踐都表明，單一的法律規制是不能勝任社會治理重任的，很多時候需要的是多樣東西的契合，所以，哈特認為法律是內外規則的組合，德沃金把法律看成是法律、政治、道德相互整合性的，波斯納則看出了法律是“多套命題的集合”。不僅如此，法律的適用還需要解釋、論證、推理等多種法律方法論。對于審批的權限與事項進行“標準化”規制也是一樣，如什么樣的事要審和什么事不能審，審批需要什么樣的服務配套，行政相對人要求什么樣的信息引導，等等。這些復雜的、系統化的問題不是一項標準能講清的，而且，問題的答案也不是固定的。總之，審批標準必須是變化的、靈動的。

(二)合法的功能性表現：滿足市場自治的服務性權力

現代行政法治與公共管理都把政府與市場緊密結合在一起，美國著名學者B.蓋伊·彼得斯甚至提出了“市場化政府”的概念。行政審批也一樣，它必然與市場建設、市場維護、市場服務等息息相關。所以，《法治政府建設實施綱要(2015—2020年)》在關于行政審批方面的論述也是把行政審批與市場建設緊緊聯系在一起：“牢固樹立創新、協調、綠色、開放、共享的發展理念，堅持政企分開、政資分開、政事分開、政社分開，簡政放權、放管結合、優化服務，政府與市場、政府與社會的關系基本理順，政府職能切實轉變，宏觀調控、市場監管、社會管理、公共服務、環境保護等職責依法全面履行。加大取消和下放束縛企業生產經營、影響群眾就業創業行政許可事項的力度，做好已取消和下放行政審批事項的落實和銜接，鼓勵大眾創業、萬眾創新。”

行政審批改革無論是與市場直接聯系的資源配置類審批、市場進入類審批、危害控制類審批，還是公共資源配置、環境保護、重點項目等“行政”性較強的審批，其實質都是市場選擇的審批，實際效果最終要由市場決定。市場本身與不跟市場相生相伴的計劃就是天敵。所以，計劃好的“清單”也時刻要接受市場的檢驗。當然，市場經濟條件下談行政審批也不是簡單化的市場決定論，市場不但要求自主與自治，其它諸如福利、監管、安全、歧視糾正等都是必不可少的因素。這樣，政府對市場就應該有太多東西需要權衡與分析，總面臨各種的“不同”，所以，“政府應當認定以市場為基礎的靈活激勵機制，而不是僵化的命令。”[8]市場經濟條件下，無論是政府的審批方式，還是規制政府審批的規矩都不可能是僵化的，既要規范政府行為，也要政府積極提供各種服務。

(三)合法的實用性方法：尊重社會需求的回應性方式

行政審批改革的主要驅動力應來自市場經濟建設的要求以及其它各種社會需求。而“權力清單”的規則模型卻有一定的自我封閉性，即標準化本身成了一個焦點性尺度，忠于目錄成了主要任務。雖然“權力清單”在總體上也屬于規則之治，但如果就“清單”而“清單”，那勢必與社會需要脫節，正如美國法學家P.諾內特所說：“對規則的關注有助于縮小法律上相關事實的范圍，從而使法律思維與社會現實分離。”[9]103在法律發展史上，從自我自治性法治到關注社會事實的回應性法治，本身就是一個法治進步規律。在我國的行政審批制度改革的歷史進程中，先有“權力清單”也算是一個良好的開端，但我們也應在“權力清單”的基礎上更多地關注社會回應。

首先，要尊重改革本身的演進規律，注重改革的持續性與漸進性。著名法學家哈耶克指出：“在各種人際關系中，一系列具有明確目的的制度的生成，是極其復雜但卻條理井然的，這既不是設計的結果，也不是發明的結果，而是產生于諸多并未明確意識到其所作所為會有如此結果的人的各自行為。”[10]行政審批改革也一樣，其涉及到很多利益格局的重組、新的制度性自覺和新的社會關系的形成，指望一套標準與目錄的到位就能達到上述目標顯然是不現實的。其次，改革要有明確的目的導向，清單本身不是改革的最終與實質目的。從一些國家在行政審批的成功經驗來看，明確的目的導向往往成為先決條件，如美國的“消費者主權制度”導向機制與“顧客驅動機制”就是明證。最后，要建立利好官民互動機制。回應型法治的一個重要特征就是“把分享決策作為一種認識來源，一種溝通的媒介，以及一種同意的基礎。”[9]112作為本質上屬于官民關系的行政審批如要實質轉換方式，就必須盡量減少官僚色彩，而多點協商程序。

(四)合法的支撐條件：保持實效的日常性制度

“權力清單”最大的優點在于“清”，最大的缺點在于“靜”。清楚的清單化標準在條文上效力也是沒問題的，但在實際運作與實際法律關系的塑造中，這種效力便會出問題。因為一般性敘述化的標準需要時刻投射于具體的、特別的境況，標準隨時需要新的解釋；行政主體選擇審批還是選擇監督與服務也不是清單可事先完全預定的；審批事項的確定與審批權、審批程序之間的關系會不斷變化；審批工作方案要不斷試驗；等等。著名法學家凱爾森就曾經指出了法律“效力”與“實效”之間的區別。[11]同理，清單散發的效力與實際能產生的效果也是不一樣的。從“效力”轉化“實效”過程的重點不在于標準本身的特質而在于日常化機制的建立，必須要有常規式多元主體參與標準制定程序的建立，標準效果時常性的評估和標準內容隨時性解釋與更替機制的確定。此外，審批程序的真正開放化、法治化依靠的也不是文本化的標準而是行動中的機制。這就要求我們必須“借助對行政審批的全面管理，建立起日常化的管理協調機制，使行政審批制度改革從間隙式改革轉化為經常化改進，由本本主義的條文式審查改革轉向從實際出發、注重實效的改善形態，打造基于信任、開放、協同的行政文化和業務運作，形成基于過程活動、行為可視、結果可溯的績效評估體系。”[12]17

三、審批權實質性法律控制的基本方式

本來“權力清單”的出臺是為了使權力的行使清楚而明了，即所謂的徹底清權、規范用權、公正量權、清晰曬權、明白用權。但實際情況是，很多權力被“清理”后又呈現出割了一茬又一茬的“韭菜效應”。這說明“單純形式上的收權，不能阻止熱衷和習慣于通過行政審批實施干預管理的部門，將保留或增加行政審批的意志‘借殼上市’，更遑論對利用所謂的‘非行政許可審批’概念擴張審批權能、實際篡奪設定權的現象實施擬制。”[1]22所以，有了“清單”后，我們規范權力的實際工作還有很多，這樣在有了規則之治的同時，還必須用很多“活化”性方式來進行實質性的法律控制。

(一)實質性法律執行方式：規則運作的行動化

“權力清單”的本來意思也是為了把權力裝進“籠子”里，但在動員式的改革模式下，這個看似還算扎實的“籠子”實際上漏洞也是明顯的，如包括《行政許可法》在內的高階法都沒能阻止一些審批權的僭越，下位規章違背上位法律現象也較為常見，特別是越到基層權力失秩越嚴重。這說明“將改革行動簡單化、數字化、標簽化，使改革處于風險之中并可能偏離管理實質，最終減損改革的邊際效益。”[13]24進一步從法理上看，指望靠穩定的“清單”進行邏輯操作是不能實現實際目的的，因為“法律的安定性的原則和實質正義的要求間經常存在矛盾，而立法者的首要任務應時而由法律安定性面向，時而由實質正義面向來決斷這樣一個沖突。”[14]在實踐理性視野下，法律不是簡單的邏輯運作，而是有點輪回性的，是規則與活動的結合。

對于行政審批改革而言，我們不能滿足于有了“清單”與目錄，還要不斷對此進行修正、解釋；不能單純死守“清單”，還要根據現實情況進行權衡；不但要發揮“清單”的作用，還要建立各種評估、考核、協商行為程序體系。總之，“事實上，行政審批作為政府干預經濟社會之主要手段，將經常性地面臨政府與市場邊界的難題，因此在改革的制度設計上要求相當的靈活性與實效性，這往往使得對治理的實質理性的追求變得困難，為促進政府職能的實質性轉變，應當將視野轉向更廣泛的制度體系的建制。”[13]26

(二)實質性法律落實方式：責任追究的外部化

權力對法律的僭越與行政對市場的壟斷是人們最為憂慮之處，也是行政審批制度改革的主要啟動原因之一，清單化的消權與標準化的定權就是人們開出的藥方。但在現實中，行政權力之所以能很方便地在法律意義上失范就在于某些“內部化”的東西太多了，即審批標準本身的制定大都是在官僚體系內部“傳遞”與編寫的，下級行政機關實際上主要也是聽“上面”的，實際的責任追究也主要都是自我式“行政責任”，甚至改革本身在很大程度上也還是在體系內的循環。對廣大行政相對人而言，審批還只有被動“待批”的份，制度的變動與運作都是行政部門“份內”的事。總之，廣大行政相對人的“見外”與行政主體的“守內”是行政權力越位的重要現實原因，因為“多數情況下，行政意志是由署有機關印章的文書來表達的，當事人‘見書不見人’。這就容易遮蔽內部程序往往集合成一族隱形權力，其極易僭越法律的實體與程序規范，成為隱蔽行政許可的幕后之手。”[15]

所以，光靠標準本身不能保證權力回到法律的軌道，在制度建設方面由“內”轉“外”才是關鍵。首先，要徹底改變審批“內部控制”模式，不然的話審批權會在審批目錄下邊減邊增或名減實增，只有在立法與評價機制中廣泛引入社會主體或第三方的“外部性參與”才能給予權力以“來自外面”的足夠大壓力與實際性監督。其次，要實行“外部責任化”機制。審批有沒有違規？改革效果如何？該有的服務是否到位？這一系列問題的判斷與責任追究都必須由行政主體以外的人來實施與執行，只有如此才能實質性地把權力規制在法律與標準之內。

(三)實質性法律運作方式：制度體系的交互化

一般來說，簡政才能做到放權，因此行政審批一站式服務是改革的重要目標。但行政審批及其制度改革都是一個系統工程，就審批本身而言，不但包括“審”與“批”，還包括信息指導、事后服務、事項告知等；就改革內容來說，行政審批涉及審批事項的配置、審批權的規范、審批程序的設定等；在審判類型方面，審批事項不但在技術事項方面分類極其多樣，而且方法也是多種多樣的；而在改革的效果檢驗與權力合法的判定方面，不但有職責性判斷，也有社會滿意度要求。所以，行政審批是由多方面主體共同參與、多方面機制聯合運行的系統工程，如果不能建立交互化制度體系，改革也難以有實際效果，權力可能“合標”，但未必在合法方面實至名歸。

因此，我們在追求審批項目消減、審批手續集中、審批時間縮短的同時，還要看到如果沒有制度的復雜性與交叉性的保障，“簡”政就不能真正做到放權。現代法治社會需要的共贏式平等，只有官民之間溝通性參與和契約化合作，才會有真正的民主自由；只有不同部門之間協調互補、縱橫交錯的職務上集約，才會有實在的行政效率。同時，國外一些經驗表明，只有體制內與體制外的交互化審批才是分解與制約權力的有效手段。

(四)實質性法律作用方式：行為方式的服務化

行政審批表面上在于命令與控制，實質上卻是對于多方服務的尋求，它本質上應該是“助成行政”。行政相對人不但需要一個“章子”，更需要一些指導、輔導、信息導向、告知承諾等。“市場的增法、權力的減法”在形式意義上是行政審批項目的縮小，在實質意義上是“命令-控制”型審批的減少而服務性內容的增多。現代行政法治原則不但要從被動方面規則權力、防止權力，更要從積極方面讓政府發揮作用，美國當代著名公共管理學者B.蓋伊·彼得斯指出：“行政不僅僅是‘法律的應用’，還是政府過程的重要部分，因為它在幫助創設更好的經濟和社會方面，擁有巨大的——常常是尚未使用的——潛能。”[16]112

真正良好的行政審批不光是“清單”內項目的審批，更是方式適當的審批。一個重要表現就是把行政相對人當成顧客看，審批者成為消費者化的政府(Consumerizing Government)的代言人，因為“改革公共機構的另一普遍的策略是，試圖促使政府對‘顧客’更加友好，并在公共服務中制度化‘服務顧客’的觀念。”[16]176所以，行政審批按“清單”辦只是形式，服務社會的功能才是真正的邏輯起點，服務的有序化、規范化是努力的實際目標，社會對審批服務的需要是改革的驅動力，服務的全面性是建立審批整體政府的最好助推器。

四、審批法律關系的實質性規制

行政審批過程是多種法律關系的交織，不但有政府與市場、行政相對人與行政主體之間的主體性關系，還有諸如目的與形式、規范與利益等法律要素之間的關系。只有對各種法律關系進行實質性規制才能使審批權實質性合法，而這種實質性規制有著豐富的內涵。

(一)微觀行政法律關系的規制：行政確定與“受眾”在場的相結合

現代市場經濟條件與民主法治背景下真正需要的是什么樣的行政審批或者是否需要行政審批，這都不是標準化目錄可以預先確定的。根據現代法治原理，法律的公平來自于法律關系中主體之間力量的均衡。在行政審批法律關系中，法律實質性公正缺失的現實原因往往是由于行政主體的力量超強，讓行政相對人、利害關系人以及其他社會組織通過制度而達到與行政主體之間處于力量平衡狀態就是一種實質性思量。這種力量平衡的達致是通過“受眾”在場的方式來實現的，要讓社會大眾感覺與看到這樣一個事實：行政審批的工作不是行政主體的獨角戲，只要行政相對人還處于邊緣角色位置，真正的法治化審批是不可能實現的。因此，要在現代公共管理意識指導下，由公眾參與公共管理；要在充分尊重市場主體自治權的前提下，形成政府與社會之間良性的法律關系。

有實質性法治內涵的行政審批，“受眾”在場首先是一種全方位在場，行政相對人在享受各種行政服務方面，在進行行政效果評價方面，甚至在參與規則制定方面，“受眾”在場都必須是真實的。其次，“受眾”在場又是一種經常性在場，行政審批中很多大眾加入方式必須是制度化的、機制化的，因為社會對行政審批的評判、溝通必須是經常性與日常性的。再次，“受眾”在場是有權性在場，行政審批的失范表面上是對法律與標準的不尊，實際上是對當事人的不敬。如果當事人不能給審批權以足夠的壓力與威懾力，審批權是不會真正守規矩的。

(二)宏觀行政法律關系的規制：政府設計與社會推動的相結合

審批改革中，形式主義法治觀的一個重要方面就是價值觀的形式化，即用單純的經典自由主義作為自我目標，如有限政府、服務政府、還權社會、“大社會、小政府”等。這些價值觀本身沒問題，但它們一旦面臨與接觸真實社會時，問題就出現了。比如，要還權社會，但我國市場經濟及其相關制度本身還是很不完善的；要讓民間性與自治性的行業協會多發揮作用，但在很多情況下這些組織本身的自律是不成熟的，甚至是行政化的。此外，在我國供給側改革的背景下，很多時候反而需要政府發揮“更好”的作用。

當然，現實的原因也不是維持現狀的理由，單純的政府主導不但不符合現代社會的發展規律與市場經濟的要求，而且會遇到行政自身惰性、利益自我膨脹、理性有限等實際因素的制約，所以政府向社會開放或與社會形成多元合作互動關系已勢在必行。在現代行政法與公共管理原則下，行政管理方式的非官僚化與政府活動的市場化也已是必然趨勢。從法理上講，任何規則在交流互動社會背景下都不應該成為單方面的明確性東西，而應該成為一個“共識-對話”模式。中國的行政審批制度也應該是官民對話式的，行政主體不應該只聽“上面的”，還應秉承內外兼修、官民結合的思維，把公民參與、第三方評價、社會評估等非官方活動變成行政審批程序內在的、不可缺少的結構性部分。此外，行政審批機關也必須形成向社會報告這樣的常態機制。

(三)根本行政法律目的之間的協調：公權性秩序與私權性自由的相結合

在現實的社會關系層面，行政審批過程是公私利益交織的過程，審批事項就是公共事務與私人事項的混合。正如有的學者所指出的那樣，“行政審批程序所處理的是各種公私法益交織的地帶，公、私法益的保障，以及法規范的合憲性、正當性、合目的性、經濟性，與行政便民性等種種考量，構成立法者立法時應注意之‘魔術多角形’中的各項頂角。”[5]55因此，審批的真正合理性在實質上取決于是公私關系能否合理安排，審批的真正合法性實質在于讓公用事項實現真正市場化，審批權真正還權于社會實質上是對社會主體自治權的尊重。

所以，行政審批有時候還真的不在于是否有，而在于方法與程度的恰當與否。如在市場類審批活動中，既要保證公共事業的順利進行、公共資源的合理配置、政府服務和監督的及時到位等，需要審批權露出行政性的一面；又要遵守市場自身規律，把招標、競爭、信用約束、合同等民事性手段運用到位。行政審批不但要完成行政性“公干”，也要使“行政任務民營化”，即以市場效率、技術到位與私權落實為己任，更為重要的是，行政審批的實質目的必須保證審批權益讓于“私”，審批責任留給“公”，有些事項要不要審批不在于清單與目錄上有沒有，而在于私權對公權的保障性需要與公權對私權的秩序性要求。當然，審批權這種“公”性很濃的權力能否由中介機構這種“私人”機構來行使，這應該由社會關系本身的性質來決定。

(四)基本行政法律目標之間的統籌：規范性與利益性的相結合

在單純的規則主義視角下，“權力清單”與審批目錄是可以減少權力的數量與規范權力的范圍的。但在現實意義上，權力不是一個可以隨時控制的技術化指標，而是行政主體手里一種壟斷性資源。也就是說，同其他行政權力一樣，審批權也必然掩蓋與附帶各種利益因素，作為同樣是“理性經濟人”的政府部門與行政主體必然也有著自我的、小集團性的利益考慮。在現實層面，規范不能消滅利益，清單不能阻止權力的膨脹，有時行政主體就如有人所形象描的那樣：“把要廢除的項目都做成膨化餅干，一項做成好幾項，把要保留的項目做成壓縮餅干，把好幾項壓成一項。”[17]所以，在現實利益面前，即便是再清楚明確的“權力清單”也不能獨立承擔規范權力的重任，因為“審批人員處于政策執行的末梢，他們對自身利益的權衡有時會影響政策執行的最終效果。”[18]

另外，我們也不能把利益都當作非法的或不合理的存在，韋伯在建構現代理性行政管理官僚機構時也特別指出，行政人員的“物質的報償和社會榮譽”也是理性的一部分。行政主體不會也不應該只靠規范工作與生活，而規范能引導行政主體合理的利益追求，韋伯在肯定利益的現實性與理性時指出：“把政治作為職業有兩種方式。或者：人們‘為’政治而生活，——或者：‘靠’政治來生活。——他或者享受著他對他所行使的權力赤裸裸的占有，或者，從由于服務于一種事業而賦予他的生活以某種意義，他用這種意義來滋養他內心的平衡和自信。”[19]所以，如何讓利益考量在規范之下成為行政主體有事業意義的內容，也是行政審批改革的重要方面，比如審批成本與效益的量化、行政獎勵制度的建立都是不容忽視的，一些國家“出租”審批權給社會主體的做法也可借鑒。

五、審批過程合法的實質性機制

行政審批的實質性法律思考不但需要我們激活審批權的合法性，現實化地厘清審批過程中的各種社會關系，最重要的還是要建立一系列實質性機制來對審批過程進行合法性與合理性控制。這種機制既是法律規范落到實處的必要條件，又是為法律規則的完善提供充分的條件。

(一)優良的程序設計：集成性的審批程序

集中審批、簡化步驟、節約時間等已成為審批程序改革的重要目的。但是在集中審批的“高效”之下卻至少掩蓋兩個問題：其一對審批權而言，很多行政機關只是集中地坐到了一起，但還是各自為政，甚至在“按章辦事”的幌子下撈取自己的額外權力，正如有的學者指出的那樣，“現實中很多審批事項恰恰是復合許可，需要上下不同部門協同完成，這就決定了高度集中的行政權力與單一阻隔的碎片化審批無法實現目標兼容，單項審批為了規避審批風險，反而會朝著權力邊際無限擴散，形成難以計數的前置審批或隱性審批，這些‘編外審批’與正式審批互為交叉、盤根錯節，構成行政審批的復雜圖景。”[20]由此可見，一些所謂的“集中”審批實際上還是環節繁復、流轉于各部門機構的散發式審批，這樣有“規則”的審批中，審批權實際上游離于法律控制之外。其二對審批項目而言，很多包括復雜要素的項目審批程序成了“一機關在一程序中為事實認定及事項決定后，再由另一機關以此為基礎，就另一法定事項作成決定”的“事項決定之接力關系”[5]57。行政機關不能對復雜的待批項目進行合并性審批，那么盡管有時看來審批時間不長，當事人疲于奔命還是難以避免。

正因為有以上兩個問題，一個審批即便在短時間內“完成”了，當事人也只能滿足半載子目的，行政主體也無形會在“清單”之外獲得很多應該被清除的權力。所以，集中審批一個個清單化項目是形式，而給一個整體需求以集成化服務才是實質。集成審批在形式上相似于集中審批，但在實質上集成比集中有太多關系的整合、溝通、統一等，正如有學者所說，集成審批是“從方便申請人辦事的角度在政府內部形成行政審批以法律關系、業務關系、邏輯關系為紐帶的緊耦合。”[12]18從政府而言，是把碎片政府建成一個整體政府，從而使審批主體成為功能齊全、結構完整的機構體系；從當事人來說，不但能集中辦理審批業務，還能完整得到市場數據與信息，全面享受各種政務服務；從程序制度建設上講，審批的流程、評價的平臺、考核的機制應該是渾然一體的。

(二)全面的功能保證：“中心”化的審批機構

行政審批改革不但是為了阻止行政主體管了不該管的事，還要防止行政主體不管該管的事，保證管好該管的事。所以，我們不應該只看審批項目是否在清單之內，更要看審批能否發揮其應有的全面功能。行政審批除了確定與許可職能外，還應是指導功能、導向功能、協調功能、會審功能的集成。走進行政審批程序的人不應只是一個等待權威審批的行政相對人，也應該像一個等待服務的顧客；他不但能使自己的項目被“批”了，也能得到跟自己項目相關的信息引導、可行性分析、資料供給等。

對治理功能的全面性要求不是對“法治行政”的原教旨主義的信崇，而是為了行政審批改革目的的實質性實現。首先，市場經濟不但需要自由，甚至有時也主動需要政府“干預”，這種“干預”就是政府主動地適應市場需要，提供經得起市場檢驗的各種公共服務等。如果政府只是被動式地放棄審批權，那么“規范”審批也會成為政府推卸責任的絕好理由。其次，如前所述，實踐證明一些突出審批功能性的“行政服務中心”的實際作用與效果要高于行政性明顯的“行政審批局”。因為要展現各種功能的“中心”機構自然會更多地顯現其專業性、職業性的一面，從而也就自然脫離其與市場不相符合的官僚性的一面。[21]再次，服務方式能倒逼行政審批制度改革。現代行政法發展史表明，像行政指導等一些柔性的、以服務為宗旨行為的方式往往最能體現現代法治行政的內在要求。行政審批之所以有時候會失范，就在于它的特征、職能與方式太單一，一旦讓它任務更多樣、方法更跳躍性、更接近行為對象，那么，社會不但會有更多機會監督審批行為，行政主體也會有更多成就感，從而更加主動地依法行政。

(三)合理的價值彰顯：審批目的的考量

實踐理性的法律觀要求人們從“目的/手段”的視角分析實際問題。對于行政審批也是一樣，“清單制度”本身只是手段，而背后對權力作用的新期盼才是目的。正如《國務院關于實行市場準入負面清單制度的意見》所指出的那樣，“實行市場準入負面清單是發揮市場資源配置中的決定性作用的重要基礎，是更好發揮政府作用的內在要求。”所以，行政審批制度改革是目的性很強的法律性行動，市場的“此”作用與政府的“彼”作用之間的關系是什么？二者又是如何協調的？這不是我們躺在“清單”上就能搞清的，因為對法律目的的思考必須跳出規則邏輯的樊籬。

從實踐理性角度而言，法律目的考量是指我們不能偷懶，不能指望一次性地、靜態地用法律規范來就事論事。從法理上講，目的考量的提出是實踐評價對邏輯分析的豐富與發展，如德國法學家黑克認為，利益法學的出現是由于“邏輯的優先地位被對生活的研究(Lebensforschung)和評價(Lebenswerthung)所排斥。”[22]同理，合法又合目的性視角下的行政審批項目的增減、目錄的清理是一個不斷進行的過程，要不斷進行評估、論證、測評等，以分析審批是否恰當、是否反映社會需要、是否讓公眾滿意。

更重要的是，實踐中要真正做到在合法性基礎上達到合目的性也會對審批者的技巧與能力提出極大的考驗，政府發揮“更好”作用的一個重要方面是必須創造性地、在合目的性的前提下執行合法性。特別是一些復雜的、多階段項目的審批尤其體現出這一點，有學者在建設項目審批程序方面對此作了詳細描述：“建設項目審批程序的超級多階段化構造中，作為程序單元的審批事項多為法的剛性規定，若片面加以簡化或取消，將有違依法行政的第一要義；但若機械執行，則將在合目的性和親近人民方面有違公共行政‘整體委托’的本質。在這樣一種糾結之下，地方政府巧妙地以法律技術為外殼，以常識、動機考察、習慣等實踐理性形式為內核，實施程序構造的部分‘減負’，以此在一定程度上緩解合法性與合目的性的沖突。”[5]56所以，審批的合目的性思考不但是對審批的方向性把握，更是能把政府與法律人的實踐能力帶動起來。

(四)行動化的判斷機制：審批動態性的遵守規則

“權力清單”的初衷是為了對審批權作出規則性判斷，以限制行政權力對邊界的非規范性溢出。不可否定的是，“清單”化的規則與目錄以其清晰化與明確化的特性對限制權力的確起到了難以替代的作用。但在實踐意義上，“清單”化方式是不夠的，很多動態的、復雜多變的實際問題也不是一個“清單”就能完全解決的。所有“清單”乃至法律規范本身也不是萬能的，所以，行政審批改革的實踐必然要賦予人們多種多樣的實踐方式、實踐結果乃至實踐態度，“清單”也一定永遠是一個多類型化的動態“清單”。

首先，“清單”本身就是留有余地的，實際上國務院2015年3月頒布的《關于推行地方各級政府部門權力清單制度的指導意見》中的每一審批項都有向社會公開征求意見的規定，這表明“清單”本身以留“空缺”方式而賦予人們以實踐自主權。其次，要不要審批、要什么性質的審批，也都是規則判斷與社會效果判斷的結合，政府與市場的邊界也是變動不居的，動態的思考是時刻要跟上的。再次，審批程度與審批方式也不是“清單”能說“清”的，比如，對市場管制放松到哪一步，審判的民事性方法與行政性方法怎么取舍，在審判中技術性、行政性與法律性如何調和等，都是由動態的社會關系作動態詮釋的。

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