“執行轉破產程序” 的運行困境及解決路徑探析

摘 要 執行轉破產程序作為2015年才確立的“新興”破產制度，經過2016年的發展，在2017年案件數量有所突破。但在今年，反而有可能下降，由此不得不思考制度存在的不足。當前執行轉破產程序存在的主要不足，是申請執行轉破產程序的主體范圍窄、程序啟動條件要求高等。為此，在今后的制度完善中，還應該考慮擴大程序啟動的主體范圍，以及賦予法院依職權啟動執行轉破產程序的權力。

關鍵詞 執行轉破產 運行困境 解決路徑

一、執行轉破產程序概述

2007年，我國頒布《企業破產法》，但在實踐中并未得到廣泛應用。自黨中央提出供給側改革以來，企業的市場退出機制得到越來越多的重視，學者也將更多的目光聚集在破產程序上。

執行轉破產制度，是執行案件移送破產審查的制度，指在執行過程中發現被執行人資不抵債或符合破產條件，經申請當事人之一同意，裁定中止執行并將案件移送相應有管轄權的法院破產審判部門審查，從而由個別清償轉入債權人集中公平清償的程序。執行轉破產程序作為連接企業債務糾紛執行和破產程序的通道，對于通過破產程序解決企業債務問題具有重要作用，是人民法院司法工作機制的創新。當前，對執行轉破產程序的規范主要有3個文件，分別是2015年《民訴法解釋》第513條至第516條、2017年《最高人民法院關于執行案件移送破產審查若干問題的指導意見》（以下簡稱《執轉破意見》）、2018年《全國法院破產審判工作會議紀要》（第七章：執行程序與破產程序的銜接）。

執行轉破產有以下3個程序：

（一）決定程序

根據《民訴法解釋》第513條，以及《執轉破意見》第2條規定，①執行法院決定執行轉破產程序的實質要件有3個。

第一，對象要件：被執行人為企業法人。自然人和企業法人以外的組織作為被執行人的案件不適用執行轉破產程序規則。

第二，意思表示要件：需得到被執行人或有關被執行人的任何一個執行案件的申請執行人書面同意。在這其中，《執轉破意見》第4條規定了一個特殊的征詢制度：執行法院采取財產調查措施后，發現作為被執行人的企業法人符合破產法第二條規定的，應當及時詢問申請執行人、被執行人是否同意將案件移送破產審查。意即法院可以主動征詢執行當事人是否同意執行轉破產程序的意見，強調了法院的主動性。值得注意的是，法院仍然不能主動依職權啟動執行轉破產程序，這雖然有利于法院可能的濫用職權，但同時也使得執行轉破產的啟動條件被提高，實踐中存在大量的雙方不同意的情形，顯得不太適應經濟新常態，因此有必要考慮賦予法院依職權啟動執行轉破產程序的權力。

第三，破產原因要件：被執行人須符合破產情形。根據《企業破產法》第2條，企業破產原因有兩個：企業法人不能清償到期債務，并且資產不足以清償全部債務或者企業法人不能清償到期債務，明顯缺乏清償能力的，依照本法規定清理債務即破產。

（二）移送程序

移送程序發生在執行法院和受移送法院之間。主要有以下3個方面的移送程序：

第一，執行法院作出移送決定后，應當將規定的材料移送給被執行人住所地法院。受移送法院立案部門負責接收移送材料，不得拒絕接受移送：如認為材料不全，可以要求補齊材料；如認為案件不應由其管轄，可按移送管轄的程序處理。

其中，《執轉破意見》第6條有規定，若為基層人民法院擬將執行案件移送異地中級人民法院進行破產審查的，在作出移送決定前，應報請其所在地中級人民法院執行部門審核同意。這體現了移送的審慎性。

第二，執行法院決定移送破產申請后，應當書面通知所有已知執行法院，被書面通知的法院應中止執行程序，但查封扣押不解除。

第三，執行法院作出移送決定后，應當于5日內送達申請執行人和被執行人。申請執行人或被執行人對決定有異議的，可以在受移送法院破產審查期間提出，由受移送法院一并處理。

（三）審查處理程序

審查處理程序發生在受移送法院的破產審查部門。可能出現兩種情況：

第一，在30天內作出破產審查裁定。此時受移送法院應將裁定在5日內送達申請執行人、被執行人以及執行法院；執行法院在收到破產受理裁定書后，應解除財產保全措施，于7日內將被執行人財產移交受理破產案件的法院或管理人，案件進入破產清算程序；被執行人被受移送法院宣告破產后，執行法院應裁定終結執行。

第二，在30天內作出不予受理或者駁回破產申請的。此時執行法院應當恢復執行，且不得再次啟動執行轉破產程序。但是，申請執行人或被執行人可直接向有管轄權的法院提出破產申請。

二、執行轉破產程序的運行困境

國家經濟新常態下，破產企業的基數增多，理應使得執行轉破產程序的適用案件數量上升，但據無訟網統計，今年執行轉破產案例數量可能反而有所下降：2015年為1件，2016年為12件，2017年為465件，2018年（截至9月8日）為108件。[1]因此，不得不對該程序進行進一步的探討，找出不足，并試著提出解決路徑。

（一）申請主體范圍狹窄

根據《民訴法解釋》第513條規定，申請啟動執行轉破產程序的主體僅限于已經進入執行程度的申請人與被執行人。該限定雖然是最符合“執行轉破產”之定義的主體范圍，但縱觀破產程序的權利保護來說，確實顯得狹窄。對于尚在訴訟或仲裁過程中的、暫未拿到執行依據的債權人來說，是無法啟動執行轉破產程序來保護自身利益的，在債權受償順序中處于不利地位。而這部分人更需要用破產程序來主張自身權利。[2]

（二）權利主體主動啟動執行轉破產程序的積極性低

不同主體之間存在利益沖突，為了實現自身利益的最大化，都不愿意主動啟動執行轉破產程序，這是執行轉破產程序遇到的首要難題。對于申請執行人而言，在某種程度上已經取得優先獲得執行財產的優勢地位，當然不愿意再去申請轉破產；對于被執行人而言，如果此時已經出現破產原因，那么是否申請轉破產程序對自己已然無實際影響，積極性幾乎為零。除此之外，可能被執行人已不實際存在，根本沒有申請破產的可能性，如松暉實業（深圳）有限公司破產案。②2017年《執轉破意見》頒布，其中第4條建立了征詢制度，即執行法院在執行過程中發現作為被執行人的企業法人有符合破產原因的，應及時詢問申請執行人、被執行人是否同意將案件移送破產。執行法院的征詢制度在一定程度上突破了《企業破產法》第二條關于債權人提出破產申請的規定。加之《民訴法解釋》第516條的規定，可以在一定程度上倒逼查封順位在后的債權人為了更優先的清償順位而積極向法院提出破產申請。但是，由于前述原因，該征詢制度的實際效用較低。部分法官擔心拖延案件審理期限、增加自己的工作量，也未能及時釋明。

三、執行轉破產程序的完善

（一）擴大申請主體范圍

雖然某些債權主體未取得執行依據，但考慮到其債權合法性，可考慮賦予該部分主體參與申請執行轉破產程序的權利。上述主體如能提供充足證據證明的，法院可予以認可。

（二）構建法院依職權啟動執行轉破產程序

法院依職權啟動執轉破程序是指在特定的情形下，若當事人怠于申請執行轉破產程序而又有必要啟動破產程序時，法院依靠其職權強制移送破產。

1.法院依職權啟動執行轉破產程序的必要性與可能性。（1）符合市場規律，迎合經濟新常態。破產是市場發展的必然產物，競爭是市場運行的基本規律。在經濟新常態下，企業經營不善、資金鏈斷裂的危險性更高，有更多的企業將出現破產原因，如不能及時用更加方便的程序清理掉這些企業，將會造成資源的浪費，也會造成司法的壓力。[3]賦予法院依職權啟動執行轉破產的權力有利于盡快清理可退出企業，實現資源的快速優化配置。（2）當事人主動申請執行轉破產的積極性差。2017年《執轉破意見》第4條的法院征詢制度的實際效用不強，成為“擺設條款”，從而導致執行轉破產程序的啟動案件少。確立法院依職權啟動執行轉破產的權力有利于提高執行轉破產程序的利用率。（3）保護職工利益、維護社會秩序的需要。如上文提到的松暉實業（深圳）有限公司破產案，有459名員工債權因查封順序在后，拍賣款受償無望，原本的企業被執行案件演化為社會秩序問題。最終在執行申請人寶安區人力資源局的執行轉破產申請下，及時轉入破產程序，才最大限度保護了職工利益。可想而知，若沒能及時轉入破產程序，對于職工的損害將是巨大的，由此造成的社會問題也就隨之而來。仔細回顧該案，如果沒有任何申請執行人提出轉破產申請，法院就無法啟動轉破產程序，眾多職工的利益將嚴重受損。確立法院依職權啟動執行轉破產的權力有利于保護弱勢群體的利益，維護社會秩序。

2.法院依職權啟動執轉破程序的注意點。（1）法院依職權啟動執轉破程序只能是當事人申請主義的輔助與補充，不應也不能成為啟動的主要方式。啟動執行轉破產程序以當事人的意思自治為主、依職權為輔，是貫徹保護意思自治原則的必需。法院依職權啟動執行轉破產程序應僅限于當事人不申請，但又很有必要啟動破產程序的案件，如松暉實業（深圳）有限公司破產案。法院應當對依職權啟動執行轉破產審慎適用，如果將來立法肯定了法院在該項的主動權力，也應該明確其應當尊重當事人的意見，在有限范圍內行使職權。（2）法院依職權啟動執行轉破產程序涉及雙方當事人的切身利益，應賦予當事人異議權。《執轉破意見》第7條規定，申請執行人或被執行人對移送破產有異議的，可以在受移送法院破產審查期間提出，由受移送法院一并處理。對依職權啟動執行轉破產程序的，也可以參照本法條設置異議權，雙方當事人對移送破產有異議的，可以在一定時期內向受移送法院提出異議。

（三）其他配套措施的跟進改善

1.加強企業破產普法宣傳，更新破產理念。由于我國市場經濟發展較遲，社會公眾在觀念上對破產存在天然的抵觸情緒，對破產的法律意識更是整體趨近于無。破產制度發展至今，已經不僅僅是簡單的清算退出機制，更是包含著預防及挽救功能。例如，破產程序有利于司法介入，避免諸多債權人因追求自身利益最大化而使得債務惡化；子公司的合理合法破產，也有利于母公司重新規劃企業發展戰略。因此，應加強企業破產法律知識的宣傳，尤其是數量眾多的中小企業，讓更多出現破產原因的企業主動啟動破產程序或者主動啟動執行轉破產程序。

2.建立健全法院之間的案件管理及信息共享系統。在社會主要矛盾的轉型期間，社會小矛盾凸顯，表現在司法上就是案件量的激增。各法院之間應加強對案件的管理系統建設，才能完整地、清晰地掌握每一個案件的具體情況及進度，及時處理案件，化解社會矛盾。除此之外，各法院之間應健全信息共享機制，實現法院之間訴訟、執行案件信息的共享。建立健全法院之間的案件管理及信息共享系統，不僅可以加強各個法院對案件的管理，亦可讓法官更加清楚地看到被執行人的涉訴狀態，并及時調查破產原因，一旦符合執行轉破產程序啟動條件的，應及時啟動并通知有關法院，有利于提高效率，緩解案件積壓量。

注釋：①《執轉破意見》第2條：執行案件移送破產審查，應同時符合下列條件：第一，被執行人為企業法人；第二，被執行人或者有關被執行人的任何一個執行案件的申請執行人書面同意將執行案件移送破產審查；第三，被執行人不能清償到期債務，并且資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力。

②參見“松暉實業（深圳）有限公司管理人申請破產清算企業破產還債程序民事裁定書”，案號：（2017）粵03破45號，載中國裁判文書網。案情簡介：被執行人在被執行過程中已經名存實亡，管理人亦無法聯系公司負責人。

（作者單位為重慶學苑律師事務所）

[作者簡介：曹春梅（1973—），女，重慶合川人，法學博士，研究方向：破產法，民事司法。]

參考文獻

[1] 以搜索“執行轉破產”關鍵詞所得[DB/OL].無訟網，https：//www.

itslaw.com/bj，2018-09-08.

[2] 謝源成.執行與破產銜接中存在的問題及對策[J].法制與社會，2017（30）：205-206.

[3] 張佳莉.依職權啟動執行程序轉破產程序的必要性研究[J].法制與經濟，2017（02）：63-65+69.