FIDIC合同條件在國際工程中的應用誤區及對策

張 星，趙 珊

(中國電建集團西北勘測設計研究院有限公司，西安 710065)

1 FIDIC合同條件

1.1 研究的背景及意義

在實施“一帶一路”戰略的大背景下，中國工程企業走出去驅動力增強,中國工程企業在國際市場舞臺上扮演越來越重要的角色。2017年7月，商務部新聞發言人高峰指出：中國今年上半年對外承包工程完成營業額672.8億美元，同比增長1.9%；新簽合同額1 237.8億美元，同比增長24.2%。對外承包工程新簽大項目多[1]。

合同的簽訂和履約，是國際工程項目中最重要的組成部分。規范、完善的合同是項目順利履約的保證。由于慣性思維，中國工程企業在國際項目中習慣性套用中國國內項目管理模式、模板，直接使用中文翻譯版合同，或套用FIDIC紅皮書，或根據業主要求簽訂簡化版的總承包合同。

FIDIC合同條件提倡的是承包商和業主之間對權益和風險的相對平衡分配。因此FIDIC合同條件是大多企業在國際工程中優先選擇的合同模版。然而，不加區分地套用FIDIC合同條件不但無法規避合同風險，反而會產生合同漏洞，導致合同內容不全面[2-3]。

1.2 研究的內容和目標

本文通過闡述FIDIC合同條件的發展歷程，分析其應用所存在的誤區，提出避免誤區的對策，為在國際工程中選用恰當的合同提供借鑒。

2 FIDIC的簡介

2.1 簡介

“FIDIC”一詞是國際咨詢工程師聯合會(法文FEDERATION INTERNATIONALE DES INGENIEURS CONSEILS)的縮寫。FIDIC條件的標準文本由英語寫成。

2.2 FIDIC知識體系

如圖1所示的FIDIC的各種文獻出版物包括各種合同、協議標準范本、各項工作指南、以及工作慣例建議等[4-5]。FIDIC合同條件只是其中之一。

圖1 FIDIC知識體系圖

2.3 FIDIC合同條件的發展

圖2 FIDIC合同條件的發展歷程圖

FIDIC合同條件第1版由國際咨詢工程師聯合會于1957年頒布，第2版、第3版和第4版于1963年、1977年及1987年相繼問世。1999年出版了4本新的合同標準格式，第1版有：① 《施工合同條件》；② 《生產設備和設計-施工合同條件》；③ 《設計采購施工(EPC)/交鑰匙工程合同條件》；④ 《簡明合同格式》[6]。1999年的出版物除了上述4種有：① 多邊開發銀行統一版《施工合同條件》；② 《填海和疏浚合同》[7]。

FIDIC合同條件從1957年頒布首版至今，經過多年的發展，已經形成了FIDIC體系。FIDIC合同條件的發展歷程，見圖2。

目前，使用的最為廣泛的合同條件為1999年4本新的合同標準格式，2005版多邊開發銀行統一版《施工合同條件》，2008版《設計-建造-運營合同條件》。廣泛應用的《業主/咨詢工程師標準服務協議書》(白皮書)是協議書而非合同條件。

3 FIDIC合同條件應用的主要誤區

3.1 談FIDIC必紅皮書

FIDIC在總結了一百多年的世界大型工程建設經驗后，20世紀中編制了俗稱“紅皮書”的FIDIC條件，很快得到了世界銀行的認可與支持，并為各國普遍所采用[8]。

在國際工程項目中，合同管理人員，技術人員往往不加區分，奉“紅皮書”為國際工程承包業的圣經而直接搬挪套用，甚至張冠李戴，所采用的FIDIC合同條件與實際工程項目性質不符，從而導致管理風險漏洞增加，執行困難。

以中東某工程66 kV變電站為例，表1是明顯的交鑰匙合同，然而在實際合同簽訂中卻套用了FIDIC《施工合同條件》。例證1表明合同管理員也意識到此合同是交鑰匙合同，即總價合同，因此刪除了FIDIC施工合同條件中第12款——測量與評估。例證2表明采用FIDIC《施工合同條件》而非《交鑰匙合同條件》的缺陷是遺漏“竣工后試驗”的明確規定。盡管此分包合同內容中包括試驗、調試，但因無明確規定，在后來的合同的執行中就產生了竣工后是否試驗、如何試驗、試驗內容、責任劃分等不必要的糾紛，最終產生正變更且被分包商索賠。

3.2 遇分包必《簡明合同》

《簡明合同》最初出版的主要目的是一個簡明、靈活的文件，包括所有主要的商務條款，可用于多種管理方式的各類工程項目和建筑工程，適用于投資金額相對較小工程項目和建筑工程，根據實際情況也可以用于金額較大的合同。需要特別強調的一點，本條件最適用于不需要進行專業分包的相當簡單或重復性的工程或工期短的工程[9]。

表1 66 kV變電站MEP分包表

很多工程技術人員及合同管理人員進入一個誤區，認為分包相對總包工程量小、工期短、紅皮書適用于總包，而綠皮書適用于分包。而忽視了有時進行分包的工程內容，可能涉及到設計、采購、施工的交鑰匙工程，這時使用《設計采購施工(EPC)/交鑰匙工程合同條件》更為恰當。分包不是絕對的工程金額少。有時候分包是專業分包，重復性少。因此《簡明合同》并不是適用于分包合同的萬能合同條件，“簡明”并不等于分包。

表1同時也說明了雖然某些合同為分包合同，但是實際上就某個單項工程來說，也是交鑰匙的整體分包合同，因此采用FIDIC《交鑰匙工程合同條件》比《簡明合同》更為合適。

3.3 被忽視的專用條件

FIDIC合同條件的另一個應用誤區是專用條件的限制性功能被忽視。每次進行合同編制時，僅僅是針對通用條件進行修改，無視專用條件的存在。或者在編制合同條件時，不修訂專用條件直接套用合同模板，或者套用已簽訂合同條件。在合同管理實施時，只查看專用條件而忽視通用條件。從而造成了已簽訂的合同先天不足，或者是實施時的濫用。

以非洲某工程箱涵火災報警、CCTV、安保系統分包(表2)為例：其合同構成只包括了通用條件(b項合同條件)，而沒有編制優先條件高的專用條件。FIDIC《交鑰匙合同條件》專用條件編制指南第14.9款——保留金的支付指出：如果要放還部分保留金，代之以適當的保函，可增加附加條款。即專用條件規定了保函替代保留金的情況，而本合同中無此規定，在合同隨后的執行中，就出現了分包商認為采用保函替代保留金是常規做法，而發包方不同意的糾紛。

表2 箱涵火災報警、CCTV、安保系統分包表

1999版FIDIC合同條件一般分為協議書、通用(標準)條件和專用(特殊)條件等三大部分。通用條件和專用條件共同組成管理各方權利和義務的合同條件[10]。針對每個具體的合同，要對專用條件進行修訂和規定。但《簡明合同》不包括專用條件，全部必要的附加資料擬在附錄中提供，如果需要，也可以增加。

3.4 混淆合同文件優先順序

在國際工程項目實施和執行時，FIDIC合同條件由構成合同的文件互作說明。

當遇到構成合同文件的不一致，雇主文件與承包商文件不一致時，文件的優先次序則非常重要。很多合同管理人員對合同優先次序不甚了解，僅憑主觀想象，認為專用條件優于通用條件；投標人的建議書細節由投標人提供，應已被雇主審核和通過，因此認為其優先性高于雇主要求。實際情況并非如此。

表2的分包合同文件由9部分構成，且明確規定了文件的優先順序，以出現的先后順序為準。本合同沒有專用條件，自然也不存在專用條件優于通用條件的說法。也有的合同并不規定優先順序，根據FIDIC《交鑰匙合同條件》專用條件第1.5款——文件優先次序的編制指南中，可以刪除通用條件第1.5款，代之以：組成合同的各項文件將被認為是互為說明的。如果出現歧義和矛盾時，應以按管轄的法律確定其先后順序。

4 避免應用誤區的對策

4.1 了解FIDIC合同條件的發展史

4.1.1 紅皮書的姊妹版

1999版紅皮書主要用于由業主設計的或由咨詢工程師設計的房屋建筑工程(Building Works)和土木工程(Engineering Works)。在這種合同形式下，通常由工程師負責監理，由承包商按照雇主提供的設計施工，但也可以包含由承包商設計的土木、機械、電氣和構筑物的某些部分。

基于1987版《土木工程施工合同條件》的99版紅皮書，其后產生了的2個姊妹版：① 1999版多邊開發銀行統一版《施工合同條件》(即協調版)，后來更新為2010版。② 2011《施工分包合同條件》。

協調版并不是對1999版的替代，它只是用于多邊開發銀行融資的項目。凡是涉及到世界銀行、非洲開發銀行、亞洲開發銀行、黑海貿易與開發銀行、加勒比開發銀行、歐洲復興與開發銀行、泛美開發銀行、國際復興與開發銀行、伊斯蘭開發銀行、北歐發展基金等的貸款項目，一律使用FIDIC紅皮書的協調版。

2011《施工分包合同條件》針對分包工程做出了修訂，給出了分包工程中常用的樣本格式，更合適工程分包。

在簽訂分包合同時，要考慮到和主合同的“背靠背”，如分包合同所采用的規范和工程合同范圍等都應在總合同要求的規范框架下。分包付款貨幣、模式、周期等邊界條件，最好與主合同中相同的內容保持一致，保證主合同和分包合同無縫銜接。

4.1.2 綠皮書的姊妹版

基于1999版《簡明合同條件》(綠皮書)進行修改產生了1999版《填海和疏浚合同》(藍綠皮書)，最終于2006出版了首版《填海和疏浚合同》。

綠皮書的姊妹版《填海和疏浚合同》知名度相對低，不為人廣泛了解，但是與綠皮書有異曲同工之妙，都是包括了主要商務條件，都主要適用于業主及其代表(如果有)提供設計的工程。也可以用于包括全部或部分有承包商設計的工程。區別在于《簡明合同條件》主要用于多種管理方式的各類工程項目和建筑工程，而《填海和疏浚合同》僅用于各種類型的疏浚和填海工程。

4.2 選擇對應的合同條件

伴隨1999版紅皮書誕生的另外3本合同條件也是FIDIC合同條件的大家族一員，各個合同條件根據其封皮的顏色被稱為“…皮書”，各自名稱表明了其主要應用范圍。FIDIC 合同條件對比見表3。

表3對1999版合同條件的主要4本合同格式進行了對比，充分說明了各個合同的適用性。因此，合同條件的使用不應該定式思維的選擇紅皮書，而應根據項目內容、設計內容、工程量大小，合同價格、工程性質等因素，選擇適合的合同條件。如EPC總包項目，《設計采購施工/交鑰匙工程合同條件》是首選。同時，針對不同的具體項目，合同條件可以單一采用，也可以選擇、組合使用。

表3 FIDIC 合同條件對比表

4.3 認識專用條件的重要特點

雖然FIDIC通用條件在全世界是一致的，但是，專用條件編寫的法律背景、項目背景、業主要求卻是千差萬別的[2]。

充分認識專用條件的優先性，專用條件總是優于通用條件。專用條件與通用條件相對應，是對通用條件的修改、限制、補充、或對合同條款的特殊規定。任何一個合同都不應完全照抄FIDIC合同條件，而是根據具體情況修訂和補充專用條件，專用條件是合同個性化的體現[11]。

4.4 掌握合同文件優先次序

掌握合同文件優先次序的重要性，不僅僅體現在合同的履約中，而且有利于合同編制。在合同編制過程中充分考慮各個文件的優先次序，可以避免合同編制漏洞、前后矛盾，內容含糊不清等。合同條件所包含的合同文件見表4。

由表4可以看出，FIDIC合同條件中，每個合同條件所包括的合同文件略有不同。而《簡明合同》的按照其附錄中列出的順序。

FIDIC文件優先次序大原則如下：① 合同協議書具有最高優先性；② 專用條件優先于通用條件；③ 雇主文件優于承包商文件。這一條往往被承包商所忽略。④ 通用條件比其后所列的文件與更高的優先性。這里要指出的一點是：這些后列文件的規定，必寫有“除非合同另有規定”才施用的通用條件要更有優先性[5]。

表4 合同條件所包含的合同文件表

5 結 語

FIDIC合同條件具有國際性、通用性、公正性和嚴密性；充分發揮FIDIC的合同條件的優勢，避免FIDIC合同條件的應用誤區。根據項目性質，選擇恰當的FIDIC條件，有利于項目風險控制、降低項目成本，更為可能出現的索賠提供有力支撐，保證企業應有的利潤空間。