淺析代孕合法化及其法律規制問題

摘 要 代孕興起以來，對社會公序良俗和法治管理產生巨大沖擊，我國部門規章禁止代孕：“嚴禁以任何形式買賣配子、合子和胚胎。醫療機構和醫務人員不得實施任何形式的代孕技術。”盡管這樣，代孕仍然活躍在各大網站上，所以，我們感知一味禁止代孕不是上策，探索代孕的規制研究迫在眉睫。因此，本研究旨在對代孕需求主體、代孕母親、代孕技術進行限制性探討，進一步給代孕可能帶來的代孕子女身份問題提出一番可行性的建議。

關鍵詞 代孕 代孕母 合法化 法律關系

基金項目：江蘇大學大學生創新創業訓練計劃校級項目（201710299259W）。

作者簡介：馬文靜，江蘇大學法學院法學專業學生。

中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.04.329

2017年的一天，人民日報刊載《二孩政策一年追蹤：生不出二孩真煩惱》，該報道道出人們生殖系統逐漸退化，越來越多生殖障礙促成了低生育率，這業已演變成今日的社會難題。據悉，世界衛生組織人類生殖特別規劃署曾指出，全世界因生殖障礙導致無法孕育自己兒女的人群已達15%-20%，其中，中國約高達1500萬對夫妻無法孕育自己的后代。 面對如此困境，是不是那1500萬個家庭是不是就不能擁有自己的孩子了呢？從古至今，中國人的傳統思想是一定要有自己的子女，每一戶家庭都要延續“香火”，不孝有三，無后乃大。 實踐中，不孕夫婦處處碰壁后，條件富裕的會選擇去國外代孕生子，而國內也處處可見代孕的小廣告， 不起眼的地方不乏黑診所違法經營代孕服務。代孕一經媒體曝光，便引起社會軒然大波，網友議論紛紛，學界更是各種聲音如雨后春筍般冒出。考慮到代孕會帶來一系列社會倫理道德問題，如網上頻頻有女大學生從事代孕服務的新聞，更有違法組織拐賣婦女逼其代孕，為此我國對代孕采取了禁止的態度。然而，與代孕相關的規范文件僅是衛生部的規章，即不允許醫療機構和醫務人員實施任何代孕技術，可矛盾的是更應當管制的是那些商業性代孕機構、代孕網站， 它們的簡陋設施與不合格衛生條件危及代孕母親的生命安全，對它們卻沒有法律法規的規范，而具有技術和規范操作的醫療機構卻被攔在代孕的門外。綜上種種，筆者選擇研究代孕這個課題，旨在對代孕需求主體、代孕母親、代孕技術進行限制性探討，進一步給代孕可能帶來的代孕子女身份問題提出一番可行性的建議。

一、 代孕現狀及代孕需求主體探討

“2013年，南京一對小夫妻慘遭車禍，夫妻雙雙死亡，這兩口子生前無法孕育自己的兒女，去南京鼓樓醫院做過試管嬰兒，醫院里儲存了小夫妻的4枚冷凍胚胎。于是兩家在世老人繼兒女過世后重燃了新的希望。兩家老人爭奪冷凍胚胎的繼承權，想以此來延續‘香火。雙方矛盾升級無法達成共識，便各自起訴其親家，同時追加拒絕交出胚胎的醫院為第三人，請愿法院將冷凍胚胎的繼承和處置權判給自己。2014年5月，無錫宜興法院對此案做出一審判決：冷凍胚胎不在討論遺產范圍內，對于兩家失獨老人提出的繼承處置胚胎的訴求，不予支持。原告不服上訴。2014年9月，中國首例冷凍胚胎繼承權糾紛案在無錫中院二審落幕，最終法院支持雙方老人共同處置4枚冷凍胚胎。該案被媒體稱為‘中國首例冷凍胚胎案 。”此則糾紛因已故夫妻的冷凍胚胎的歸屬權引發，步入老年的雙方父母為了幾枚冷凍胚胎爭吵不休，且不論胚胎是否能被繼承，老夫妻們爭奪胚胎究竟目的為何，難道僅僅是為了悼念亡人？社會議論紛紛，多數人認為失獨老人是想找代孕繁衍已故子女的后代。

代孕，指妻子一方由于多種原因導致其無法自行孕育，而尋求他人代替其懷孕妊娠。現今，代孕事件在實際操作中大范圍存在，然而由于缺乏官方權威規范，隨之引發一系列倫理、道德糾紛。在我國，代孕在法律的邊界游走，法律上沒有明文規定，僅極少數現行的部門規章有相關規定，并且現實生活中，由代孕引起的糾紛案件部分法院認定代孕協議不違反法律禁止性規定為有效，部分法院認為代孕契約公然違背衛生部相關的條例沒有法律效力。2006年一日，在新聞發布會上，前國家衛生部新聞發言人毛群安曾明確表示：“雖然人工輔助生殖技術在技術上彌補了不孕夫婦的生殖遺憾，但不能任由這一技術的肆意任為，其中代孕、買賣精子、卵子的行為更要禁止。此些行為違背中國的法律規定，挑戰了倫理道德，而且許多國家都采取禁止的態度。我國要嚴禁人工生殖輔助技術商業化和產業化，不容許任何代孕行為； 一經發現一些機構未經批準擅自開設人類精子庫的。要嚴厲依法打擊。”但是，目前社會上仍活躍著代孕網站和代孕小廣告，由于相關行政機關各司其職，導致這些機構對代孕的表態不一。雖有衛生部的規范性文件規定禁止代孕，但現行基本法律并沒有對此作針對性的明確規定， 若只是責令關閉一些網站，則僅僅是揚湯止沸，代孕問題不會得到根本解決。從現行規章來看，僅是那些用于科研和醫療用途的人類輔助生殖技術才是合法的，前提還是要取得相關的資質和許可審批。兩相比較一番，代孕網站與此規定關聯不大，網站是否有經營性的行為又沒法判斷，另外網站更不是科研醫療機構，所以也談不上查處 。

社會上意見不一，支持人士認為代孕存在即說明其有一定的市場需求，一方面，代孕給那些因自身生理原因無法自行孕育兒女的夫婦、失獨老人等主體帶來了延續“香火”的希望，是人道的；另一方面，代孕有利于間接減少拐賣婦女兒童的犯罪行為，并在一定程度上緩解收養子女難、失獨老人孤苦一生等問題，基于這些理由代孕應予以認可；但是，持反對觀點的人則認為，代孕必然會帶來一系列社會難題，只會破壞現存的社會秩序，說到底代孕還是變相買賣人口、生殖器官市場化的體現。

鑒于代理母親可能會涉及的法律關系的復雜性，我國衛生部于2001年頒布《人類輔助生殖技術管理辦法》明令禁止代孕，其第三條寫到： 自 2001年 8月 1日起“醫療機構和醫務人員不得實施任何形式的代孕技術。”然而，代孕行為根本無法避免，打開互聯網，代孕網站和小廣告很多，更有無法統計的地下代孕機構，可以預料的是，代孕已具備相當的市場。盡管代孕只涉及少數群體的利益，但少數人的利益也不容忽視，社會發展的目標是力求和諧而不是一味功利。經濟基礎決定上層建筑，這是社會發展永恒的規律，法律作為維護社會秩序和基本行為的規范體系， 應當適應社會發展的需要，如果對代孕不加以法律的規范，代孕就不可避免的會引發各種社會問題。一刀切從來不是解決問題的辦法，因此，絕對禁止代孕并非上策，更何況禁止是不能真的達成“因禁而止”效果，過分打擊只會適得其反，反而催生代孕地下產業，帶來更多的社會問題。

中國人的傳統觀念中，對于血緣的延續有著固有的執著。 80年代計劃生育的出臺，每戶家庭幾乎是只有一個子女，如果這些家庭不幸失獨并且夫妻也喪失生育能力，那么難道他們就從此注定孤獨終老嗎？還有一些夫妻由于生理障礙導致無法生育，是不是就永遠無法擁有自己的孩子呢？前文冷凍胚胎案中，案件中老夫婦都是獨子/女，老年喪子本就悲痛，幸運的是子女的冷凍受精胚胎保留下來，若代孕合法化，老夫婦完全可以通過代孕手段迎來孫兒，那也算是極大的慰藉了。因此，出自人權、公平、法治的考慮，代孕應當合法化，對代孕的需求主體應限制在失獨且無法再生育的家庭、失去所有子女且無法再生育的家庭、由于生理障礙無法生育的夫婦中。我們發明人工生殖技術，最大的目的不在于重鑄女媧造人的角色，而在于彌補有生殖障礙夫婦的生殖遺憾。正基于此，一些生理正常，為保持苗條身形、不想耽誤工作或害怕生產風險和痛苦的女性，便不可以通過代孕來獲得子女。其次，代孕只可向合法夫妻開放，同性婚姻在我國尚未被主流文化所接受，現行法律也未予承認， 并且考慮到單親家庭不利于兒童的成長利益，所以代孕暫不適于向同性伴侶和單身人士開放。

二、代孕的類型及代孕子女的身份確認

理論上，十月懷胎替人生子者為代孕母，基于種種原因找人替自己生育兒女的為委托夫妻，借助代孕出生的孩子為代生子女。代孕協議，以代孕母替人生子并獲得相應權益和委托夫妻獲得代生子女并履行相應義務為內容，此協議通常為進行代孕事由的基礎。

根據代孕母的代孕程度，代孕可分為兩個類型：局部代孕和完全代孕。局部代孕是指借助體內受孕，將丈夫或第三人的精子與代孕母的卵細胞進行受孕并由代孕媽媽生育子女的代孕方法。局部代孕是把采取了同質體外受孕或異質體外受孕方法培育成功的受精卵植入代孕媽媽的子宮并由其懷孕生產的代孕方法。

根據委托夫妻、代孕母親與代生子女間遺傳信息關聯的緊密程度 ，還可把代孕分成四類：

其一，精、卵細胞都來自于委托夫妻，代孕母親僅提供子宮的懷胎功能。

其二，精、卵細胞中的一個來自丈夫或妻子（另一方來自供卵或供精），代孕母親仍然只提供子宮。

其三，精細胞來自丈夫，代孕媽媽既供應子宮又供應卵細胞。其四，精細胞、卵細胞分別為供精、供卵，代孕母親或許只供應子宮或既供應子宮又供應卵細胞。

前述所說的第一種和第二種分類均屬于完全代孕，后兩種屬于局部代孕。但無論是完全代孕還是局部代孕，都會引起代生子女的身份確認問題。主要有四種確認方法：

一是以分娩者為母。

二是以遺傳信息關聯的緊密程度來判定父母與子女的關系 ，即以精子、卵子的供應者為父母。

三是按照合約來認定代生子女的父母 ，即簽訂合約的委托夫妻為代生子女的法律父母。

四是根據子女最佳利益來確定代生子女的父母，即綜合代生子女的人身利益、發展利益等來判定其父母。

以分娩者為母無可避免引發孩子父親的身份認定問題，代孕母親未必就有配偶， 即使認定精子提供者為其父親也會面臨無從查詢精子提供者的局面；血統說固然有其生物學上的理論依據，但現實是代孕母親懷胎十月精心調養孕期孩子的營養以及自身的身體狀況，承擔巨大風險以及承受非一般的分娩疼痛把孩子生下，其對嬰兒自然承擔了動物性本能的監護照料的責任，否認其母親的地位有違倫理道德；我們設想一下，在代孕合約訂立后，若委托方與代理方都認真地遵守、遵行契約，則依照人工生殖目的來認定委托夫妻為代孕子女的父母是沒有爭議的。基于這點，人工生殖目的性原則契合了兩邊當事人簽訂合同的意思自治，體現了通過代孕手段來實現有生殖障礙的夫妻做父母這一愿望的設立宗旨，有助于保護代孕兩方當事人的權益。然而，我們發現在現實生活中，代孕母親在孩子出生后改變主意的情況時有發生，可以理解的是代孕母在辛苦且具高風險的孕育時期慢慢對肚中孩子滋生難以割舍的情感。一旦出現代孕母親在分娩胎兒之后變卦的情況，誰能忍心指責她出爾反爾呢？因此，為減少上述糾紛，適用子女最佳利益原則作為確定代生子女父母的輔助性方法再好不過。

三、代孕實施技術的壟斷及代孕母的限制

代孕的出現沖擊了傳統思想的生養理念，也對社會秩序造成了嚴重的破壞。如果一味放任市場的自由發展，那么女性是否會淪為生育的工具、黑診所是否會肆意進行人身買賣的問題就會接踵而來。代孕有著各種各樣的存在形式，不是所有的代孕都有利于倫理道德的修復。筆者結合實地調查與訪談，綜合各方面因素，得出以下幾個方面的研究成果來對代孕合法化加以法律的規制。

代孕技術是人工輔助生殖技術的拓展，后者是為了解決不育難題而誕生。與其他科技發明相比，人工生殖技術被賦予了駕馭和主宰自然法則的能力，它甚至直接實現了人類自主創造生命的奇跡，反過來說，它挑戰了生命的權威性和人為本體的規律性。因此，一面要實現代孕技術，另一面也要兼顧其與社會倫理道德之間的和諧，代孕技術須只限于醫療上的應用，不可顛覆傳統生養模式的主體地位。另外，代孕技術是一種專業性操作性極強的技術，若代孕技術由商業性的代孕中介來運作，則極易促使其對代孕媽媽和委托夫婦的經濟剝削。因為代孕是一個漫長的過程，期間，代孕媽媽完全經由代孕機構照料，同時委托夫妻也是通過代孕中介來接觸代孕媽媽，不論是委托夫妻還是代孕媽媽都對代孕中介產生極強的依賴。也正是這樣，商業性代孕中介才有了可乘之機來攫取大量金錢利益。因此，國家應該授權正規且有技術的醫療機構來壟斷代孕機制，代孕機制必須采用特別行政許可的技術手段壟斷（政府管制型的代孕規制模式），即由衛生部牽頭，在一定地區領域里授權掌握了該項技術的醫療機構，并且一個行政區劃內僅能由一家醫療機構實施操作，同時醫務人員要統一規范技術，定期考核，下發執業許可證書 ，醫療機構要對代孕技術操作和代孕信息加以嚴格保密、把控。國家干預型的代孕模式是契合本國國情的選擇，由法律法則授權相關政府機構來監管代孕特定機構，一來可以保證代孕行為在合法的前提和范疇內規范化，二來也最大限度上維護了代孕行為當事人的正當權益，這既可以達成患有不孕癥夫婦的實際需求，又可以防止代孕行為市場化、商業化。結合本國眼下實際，行政化的指示可以較好地獲得落實，由相關部門機構對代孕進行考核規制，也可以使相關法律法規切實地發揮作用 。

另外，代孕母這一主體應當加以嚴格限制，這樣才能最大限度維護社會公序良俗。代孕母親須要符合以下條件：

一是必須具有完全的民事行為能力。

二是代孕母須身體康健，沒有醫學上診斷的不適合代孕的特征，要有妊娠、生產胎兒的正常承受力。同時，在簽署代孕合同之前要進行身體機能檢查，并由有權威的醫療機構、醫務人員開具憑證。

三是代孕母須限為已婚女性，未婚女作為代孕媽媽不僅有礙其未來發展，也會一定程度上刺激年輕女孩自甘墮落，這樣會帶來不良的社會風氣。

其次，代孕機制是否有償。筆者認為，代孕母經歷風險與痛苦分娩胎兒，理應得到合理補償，完全無償有悖社會公序良俗。但是對代孕媽媽不可以過分補償，一旦補償力度過大就會使代孕變了性質，促使年輕女性墮落或引起犯罪行為，沖擊了社會秩序進而造成不良影響。 然而，國際上也沒有確切的標準關于“合理范圍”的認定，美國密西根州規定代孕只能支付代孕母醫療相關的費用，其工資損失的部分不可以補償，內華達州則規定代孕母的誤工費也理應受到支付 。私認為，支付的范圍應認定為“代孕媽媽懷孕時期因代孕引起的相關費用”，如用以孕育和分娩的醫療費、營養費及這期間引起的財產損失等，還可對代孕媽媽孕育過程中的負擔與風險支付一定的補償金。給予適當的補償有利于代孕關系的穩定，也契合代孕媽媽和委托夫妻的權益訴求。

四、結語

古諺曰：“不孝有三，無后乃大”，上下五千年的歷史，物是人非，但是中國人的思想里傳宗接代的觀念卻歷經滄桑地傳承了下來。古時是為了氏族的壯大，如今卻是一種凝聚在中國人骨子里的傳統。生養子女，用心培育，盼得子女成才，方為實現了此生的價值，這是中國人的價值觀。即便改革開放以來社會、經濟、文化空前交融興旺，中國人的生育觀也很難改變。然而，社會的飛速發展不可避免地帶來了環境污染和生活壓力，也使得患有不孕癥的人群逐年遞增。而代孕作為不孕癥的一種應對方法，它的存在毋庸置疑是有一定意義的。現今法規一味消極禁止代孕，無視代孕的市場需求性，這并不能從根本上解決問題，適得其反，這樣還會使地下代孕產業興起，而現行法律又不能去規制它必然就會導致法律權威的減弱。就像前言說的那樣，目前與代孕相關的規范文件僅是衛生部的規章，即不允許醫療機構和醫務人員實施任何代孕技術，可矛盾的是更應當管制的是那些商業性代孕機構、代孕網站。它們的簡陋設施與不合格衛生條件危及代孕母親的生命安全，法律對它們卻沒有配套的規范，而具有技術和規范操作的醫療機構卻被攔在代孕的門外。反觀如今的社會，禁止代孕究竟帶來了哪些好處呢？拐賣兒童的事件時有發生，地下代孕機構里多少代孕母親淪為生產的工具，失獨父母的抑郁率逐年上升……相比代孕可能引發的社會倫理問題，這真的是筆劃算的買賣嗎？代孕可能引發倫理道德問題，所以部門法就禁止它，但我們也可以去合理規制代孕，讓代孕在有條件的法治尺度內給這個社會帶去美好和諧。十九大提出我們要建設富強民主文明和諧美麗的社會主義現代化強國，這樣的藍圖下，法治進程就得跟上經濟發展的步伐。代孕問題就是法治汪洋中的一瓢水，我國應盡快在國家法律層面上認可代孕的合法地位，并聯系社會實際規范代孕的實施，切不可讓一瓢水污染了汪洋的純凈。

注釋：

劉長秋.代孕規制的法律問題研究.上海：上海社會科學院出版社.2016.2.

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