完全代孕的合法化分析

摘 要 隨著我國二胎時代的全面來臨，代孕的現實需求與代孕制度的立法保護缺乏使我們不得不來研究如何才能更好的完善我國的代孕相關法律。本文認為，我國應該有條件的去開放代孕，堅持代孕必須遵守憲法的基本原則，建立專門的代孕操作機構和監督機構，使代孕能夠真正給不孕不育家庭帶來福音。

關鍵詞 代孕 生育權 合法化 監督

作者簡介：喬麗麗，揚州大學民商法研究生，研究方向：民商法。

中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.04.328

代孕作為一種新型人工生殖輔助技術，伴隨科學技術的上升，現代化的醫學水平的提升以及人民的思維方式的轉換，其市場需求不斷日益增長，給許多夫妻提供了生育的可能。但其打破了傳統的生育方式，對社會道德倫理和現行的法律制度都造成了強烈的沖擊，目前我國立法對于代孕行為所采用的是絕對禁止，但是從現實操作來看這種“絕對禁止”并沒有真正做到“令行禁止”，反而導致了非法代孕等諸多社會問題。既然如此，何不運用法律的方式，使用相宜的制度設計防范代孕或許會帶來的法律和人倫道德紕繆，使其成為一種合法的存在，讓公民的生育權更能得到法律的守護。

一、 代孕現狀

（一）代孕概述

對于代孕的理解，現在無論是學術界還是社會上都沒有統一而又權威的認定。淺顯的解讀來說，也就是法律意義上的夫妻因為自己的原因或者對方身體上或者心理上等的原因而沒辦法生兒育女，此時這種夫妻就可以選擇利用生物科技生殖技術的方法，將受精胚胎鑲入其他的身心健康并有生殖功能的“代孕媽媽”的子宮里，然后再由這位“代孕媽媽”將孩子通過十月懷胎的方式生下孩子。代孕依據當代的科技情況可以分成下面的三種情況：第一種方式是只有委托代孕的男方提供自己的精子，代孕母親充當母親的角色提供卵子，同時在自己的肚子內懷孕生下孩子，這種方式被稱為“局部代孕”；第二種方式是委托夫妻的雙方都提供自己的卵子、精子，此時代孕母親只是提供自己的肚子來代為懷孕，此種方式被稱為“完全代孕”；最后一種方式是由第三方機構提供社會捐贈人的精子和卵子，代孕母親懷孕，此種方法被稱為“捐胚代孕”。本篇文章重點關注代孕的中間方式也就是完全代孕，解讀這一行為的法律效應。

（二）國內外立法現狀

世界上各個國家對代孕在設立法律的宗旨目前是分成兩種：其一是明確反對并禁止，其二是附條件的情況下默認。

1.美國。美利堅在代孕的法律問題和相關規定是由各個州自行確定，與此相對應，美國各個州在代孕這個事情上的態度可能迥然不同。但代孕合法在美國占據優勢。

2.英國。英國對代孕的態度從最開始的完全反對并以法律的形式禁止漸漸轉變成有條件的放開，《人類受精與胚胎法》，也即代孕可以合法，但是必須是無償的，在此前提下，還要獲得人類授精與胚胎研究管理局的允諾。

3.法國、德國。法國和德國對于代孕的態度非常明白確切，就是以法律的形式嚴禁任何形式的代孕，但是伴隨著社會上不孕不育的人越來越多，導致完完全全禁止的國家也出現了松動。

4.中國。中國大陸地區現在還沒有相關的立法做出具體化的規定，當前也只有《人類輔助生殖技術管理辦法》對著進行了規定。第一章第三條規定“禁止實施任何形式的代孕”，第四章第二十二條“禁對于實施代孕技術的給予行政處罰，構成犯罪的依法追究刑事責任”。

（三）我國社會現狀

我國目前代孕的市場非常的火熱，中國的試管嬰兒技術在不斷的成熟完善，代孕市場上需求越來越強大。種種大小型代孕公司、代孕網站和私人的代孕機構全都隨之而來。我們只要在網上隨便搜索“代孕”，就會有600多萬的結果。在眾多經濟發達的地區，代孕市場更是繁華，甚至形成了一條龍服務的產業鏈。

對于這種非常亂的代孕市場，我國并沒有出臺相應的法律對其予以管理，衛生部的《人類輔助生殖管理辦法》對應的只是醫療機構和醫務人員，對那些醫療機構外的人員并不會產生實質性的約束作用。所以筆者淺析，與其對之不管不顧，還不如盡快與國際接軌，構建法律對其監管和控制。

二、完全代孕合法化倫理基礎和法律依據

（一）我國代孕合法化的倫理基礎

中國是很重視繁殖后代的國家，在古代中國，結婚的目的就是“上以事宗廟，而下以繼后世”（《禮記·昏義》），傳宗接代的思想根深蒂固，甚至對現代社會的人都有很大的影響，“不孝有三，無后為大”。這種思想亙古數千年，現在不能生育的夫妻仍然會覺得沒有孩子是一種不能容忍的事情。因此，對于那些不能生育的婦女，國家要好好保護她們，使其生子的夢想得到法律的認同和幫助。

（二） 我國代孕合法化的法律依據

1.保障特殊群體的生育權。生育是人之為人的權利，甚至動物也有其生育的自由和權利。有研究發現：自人類出現，生育制度不斷發展，產生了自然階段、義務階段、權利階段。 當今世界，我們已經處于權利階段，人類普遍認為自己有生育的權利，該權利不可剝奪，不可侵犯。但是，隨著環境污染、各種疾病等問題的出現，很多特殊群體沒有生育的機會和可能，這就導致他們的生育權利難以實現。代孕的出現給了這類人新的希望和途徑，滿足了這類人實現他們生育權利的愿望。

2.反映了權利人對自身的支配權利。代孕母體通過支配自身器官和機體來幫別人實行生育的權利，許多反對代孕行為的研究者表示，代孕母體對自己機體的支配侵犯了代孕母體的人身權利，損害了代孕母體的合法權利。然而，伴隨現代醫學科技進步，以及現代民法學的發展和人類倫理觀的進步，人類身體權利的范圍也得到了擴充，人類應該擁有對自身器官和機體的支配權利。

3.不違背公共道德和倫理觀。隨著社會經濟的發展和人民物質生活水平的進步，人們對倫理和道德觀的理解也開放和寬容了許多，很多從前不被認可的行為和現象也由于其本身的合理性而逐漸被接納。對于代孕行為，從代孕方來看，其不侵犯代孕者的合法權利，也不侵犯其他公眾的權利；從相對方來看，解決了這類特殊群體的生育權利實現問題，也并未給他們帶來其他不利后果。

三、規范我國完全代孕的法律對策

（一）設立專門的代孕管理機構

當前社會發生了許多關于代孕的法律糾紛，這說明我國當前有關代孕的規制還有許多不足，尚且需要一套科學合理的規范機制加以規制。比如，可在衛計委成立專門的機構，用以規制代孕行為，收集有關訊息，處理有關問題和糾紛?？稍谠摍C構內成立不同分管部門，比如批準登記部門，糾紛解決部門等。該機構要與醫療機構做好協議和配合，進行相關問題的溝通和解決。

（二）審查完全代孕當事人的主體資格

1.審查委托方的主體資格。盡管代孕是為了保障特殊群體的生育權，但是也要嚴格審查委托方的主體資格，才能盡量避免產生糾紛，避免一系列后續問題的產生。

2.審查代孕方的主體資格。對于代孕方而言，最需審查的是其身體基本情況。她的年齡、健康狀況都需要加以限制。否則不能保障代孕的順利進行以及胎兒的妊娠。

3.委托者和代孕方不是法定近親屬。否則會引起法定關系的紊亂，產生糾紛和問題。

（三） 代孕行為必須遵循自愿、誠信、公序良俗原則

代孕是基于雙方當事人的合意而達成的，雙方當事人分別為代孕母親與委托方兩者，對于代孕的相關事項，兩者可通過書面協議的方式達成一致的意見，就費用及相關問題提前進行協商，避免事后出現不必要的爭議和問題。從民法層面而言，代孕這一行為可以劃歸到民事法律行為之中，所以，代孕協議的達成與簽署也應當符合民法上的基本原則，尤其是民法中極其重視的誠實信用原則。

代孕這一行為由于在社會道義的制約，在制定代孕協議的時候有必要考量民法中的公序良俗原則，滿足社會道德的要求。比如單身的女性，是不應當允許其進行代孕行為的、通過代孕來鑒定胎兒的性別的行為，也應堅決被禁止的、基于身體健康記憶心理等各方面因素的充分考慮，認為代孕母親進行代孕的次數應當被限制為一次等等。

（四）完全代孕協議的規范

首先，關于完全代孕協議的法律效力。筆者認為，完全代孕協議在經過雙方的當事人，即代孕母親以及委托方雙方協商一致并達成書面協議后，再經過人工生殖技術管理機構進行審核通過蓋上相應的公章后，完全協議便就生效。

其次，關于完全代孕協議的內容。主要是雙方當事人之間的權利義務內容。其一，就委托方而言。有必要要充分了解代孕母親的具體情況，并對其代孕期間的生活方式進行一定的要求，在孕期結束后，支付代孕母親相關的系列費用，并要求代孕母親交付代孕的子女，并憑借相應的文件為其辦理戶籍登記。其二，就代孕母來而言。應當充分做好相應的準備工作，并嚴格按照雙方已經達成的協議在孕期堅持相應的生活方式 ，需要為委托方保守秘密 ，并不得無緣由的終止妊娠，及時的交付代孕子女，對于代孕相關的費用，有要求支付的權利。

（五）完全代孕親子關系的確認

完全代孕與傳統的生育是具有非常大的區別的，從法律層面來看，即代孕的母親同代孕子女是沒有血緣關系的，而委托方則是代孕子女名義上的父母，所以，對于這種比較復雜的親子關系，如何認定并且依據何種方式確認是較大的問題，學界對此的觀點也不統一，具有多種學說。其一，為“血緣說” 。該學說堅持的出發點是以卵子來認定代孕子女的法律母親 。其二，為“契約說” 。對于代孕子女的認定應當按照代孕協議的規定，即代孕子女法律意義上的父母應當是委托方。其三，為“子宮分娩說” 。該學說堅持代孕子女由誰分娩，誰就是代孕子女的母親。其四，為“子女最佳利益說” 。該學說主要關注的是代孕子女未來的成長，即委托方和代孕母親誰能為代孕子女提供更好的成長條件，誰就是其法律意義上的父母。其五，為“收養說”。該學說堅持委托方或者是代孕母親若想要成為代孕子女法律意義上的母親，需要通過收養這一流程才可以。

經過對上述五種學說的總結與分析，在筆者看來，應該堅持血緣說為主，子女最佳利益說為輔。即委托方應當在代孕子女出生后的三個月內，持已有的系列文件，如代孕協議等，向人工生殖技術管理部門申請撫養代孕子女的資格，在獲得通過后，再為代孕子女辦理戶籍登記。

四、結語

現今，基于科學技術的高度發展，代孕人工生殖技術為這類家庭提供了希望與曙光，但是對于代孕方面我國目前立法處于空白狀態，相關規定都不健全，一貫的否定態度促使了非法代孕的泛濫，各方利益容易被損害。本篇論文基于各國關于代孕目前的法律規定以及我國代孕的社會現狀，分析我國代孕合法性倫理基礎和法理基礎，提出了適合我國傳統倫理道德思想的“完全代孕”生殖手段，由公權力介入，統一核準專門的實施機構，增強相關的監督力度，逐步的完善目前我國代孕存在的問題，進一步的幫助代孕這一醫療手段更好的發展。

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