技術變革背景下從數據價值保護邁向數據版權保護

莫洪憲?胡騫

【摘 要】 數據價值的與日俱增并非憑空而來，而是根植于技術的變革。人、數據、網絡全方位融合的時代下，數據價值的司法保護難度加大。面對此難題，刑事立法并未準確及時回應。數據價值需立足于數據權利進行保護，尤以數據版權為重。數據版權的客體應當是數據信息。數據版權可以通過刑法第二百一十七條進行保護，但營利目的、保護對象和行為類型存在不足，需克服技術變革帶來的版權私有性消解問題，在達到利益新平衡時明確法益向度，并補足構成要件的不足。

【關 鍵 詞】數據價值；數據版權；侵犯著作權罪；構成要件；利益平衡

【作者單位】莫洪憲，武漢大學法學院；胡騫，武漢大學法學院。

【中圖分類號】D923.41 【文獻標識碼】A 【DOI】10.16491/j.cnki.cn45-1216/g2.2018.15.001

一、技術變革背景下的數據價值

如果從信息技術發展和人類社會變遷的歷程審視，網絡時代和大數據時代無論從概念看還是從范圍來看都不能等同。網絡技術的變革推動互聯網從Web 1.0發展到Web 2.0，如今正邁向Web 3.0，網絡時代也從靜態網頁的單向數據輸出，發展到人和數據庫之間的交互，逐步走向人、數據、網絡之間全方位聯結和融合。大數據時代只是互聯網從Web 2.0向Web 3.0變革的外部寫照，其內部則是逐漸成熟的云計算技術和移動互聯網技術所帶來的數據價值的極大增益：第一，云計算技術通過共享計算資源，大幅提高了數據的計算效率，促進了海量、復雜的數據實現功能性聚合；第二，移動互聯網技術通過移動終端，加強了人的現實生活和計算機數據庫之間的數據交互，形成數據本身價值和現實實用價值的融合式疊加。

認識數據價值，需要厘清數據（Data）與大數據（Big Data）之間的關系。數據是大數據獲取、存儲、管理和分析的對象，因此可以從兩個層面去認識數據價值：第一，大數據的價值凸顯為工具價值，并非本文所討論的數據價值；第二，大數據使數據價值衍生出新的內涵和形式，增加了數據價值的需保護性，數據價值結構性的改變使經濟利益爆炸式增長。

二、從數據價值到數據版權的刑法保護

1.刑法的數據價值保護功能

大數據時代，數據呈現聚集數量愈發龐大、類型日益復雜的特點，這使得數據價值的司法保護成為新的難題。刑法對此并非視若無睹，事實上從1997年開始，立法者在刑法中循序漸進地設置了一系列有關計算機信息系統和信息網絡的罪名，隨著積極主義和功能主義刑事立法觀的勃興，刑法對數據價值的保護功能逐漸凸顯。

考察我國1997年刑法實施以來針對數據價值保護的立法沿革，很容易捕捉到信息技術變革的蹤影。1997年刑法設置的非法侵入計算機信息系統罪、破壞計算機信息系統罪和第二百八十七條將計算機作為犯罪工具的罪名，體現了人和計算機之間相對簡單的關系。刑法修正案（七）則專門將非法獲取計算機信息系統數據和非法控制計算機信息系統程序和工具的犯罪囊括其中，并有了針對公民個人信息的罪名，這時候數據開始受到刑法關注，但罪名設置仍然主要圍繞相對封閉的計算機信息系統。刑法修正案（九）增設了一系列涉網罪名，開始重視網絡作為數據交互載體在數據價值保護當中的重要性，同時進一步擴張了侵犯公民個人信息犯罪的犯罪圈。然而，云計算技術和移動互聯網技術推動了數據全方位流動時代的來臨，綜合立法的滯后性和刑法的謙抑性，使得刑法很難從立法層面準確及時地回應技術的變革。刑法的功能是通過對法益的保護來實現的，無論把數據價值歸于利益法益還是秩序法益、個人法益還是超個人法益，其基石都是權利。在大數據時代膨脹的數據價值并沒有得到刑事立法完全正視的情況下，以及在不設立新罪的前提下，在現有罪名體系框架內通過對數據權利的保護來釋放數據價值保護的潛能，不失為一種有益的嘗試。

2.作為著作權客體的數據信息

對數據權利進行保護，首先要明確數據權利屬于何種權利，抑或說數據應當作為何種權利客體。大數據時代，數據價值的顯著增長蘊含了引人矚目的經濟利益，數據一般被歸為財產權客體，也有觀點認為數據被簡單歸為財產權客體容易導致犯罪圈擴張[1]。但因現行刑法對數據和數據價值的認識仍落后于技術發展水平，本文認為通過對現有罪名之下的構成要件進行修補來適度擴張犯罪圈是必要的。數據被視為財產權客體在當下具有合理性，但應對其進行細分以盡力避免刑法認識模糊和犯罪圈無序擴張。本文認為，大數據時代，數據的內涵和外延都發生了擴張，為了使刑法調整符合比例原則[2]，對數據應當進行類型化認識，本文以數據版權分類為中心進行論述。

根據北京市海淀區人民法院中關村法庭和中國互聯網協會調解中心聯合發布的《大數據與知識產權司法保護的現狀及展望調研報告》分析，侵犯著作權類的案件占了我國司法實踐中有關大數據案件的23%，僅次于不正當競爭類的案件[3]。由此可見，數據價值保護、著作權保護兩者在司法實踐中已然交疊頗深。回到數據本身，數據的處置方式有復制、傳播、利用等，似乎與著作權有著天然的親近感。大數據時代，數據被廣泛復制、傳播、利用成為一種常態，這種親近感似乎更加強烈。

刑法對著作權的保護并不缺位，刑法第二百一十七條直接規定有侵犯著作權罪。但著作權客體的特征并不止于復制、傳播和利用，數據能否作為著作權客體加以保護還取決于其他條件。以日本學者北川善太郎為代表的觀點認為：基于交互式的特點，傳統觀念下的作品可能會擴大到數量意義上的信息或信息的結合[7]。據此觀點，創作行為的實質要求降低，數據當然可以是著作權客體。

因此，數據雖然具備成為著作權客體的大部分條件，但因著作權是一種知識產權，其核心價值直接或間接體現了人類的創作與智慧，故獨創性仍然是檢驗著作權客體的最重要標準，但這并不表示應當據此將數據排除在著作權客體之外。雖然原始數據一般不包含創作過程，但大數據時代下的數據價值是海量數據獲取、存儲、管理和分析的全過程，其中必然包含創作過程，故通過原始數據進行開發或加工產生的分析數據或匯編數據，也應當視為著作權客體。事實上，《伯爾尼公約》《TRIPS協議》及我國著作權法都確認了匯編而成的數據著作權客體的地位。為了與原始數據有所區分，這里的數據可以稱為數據信息。數據信息并非簡單同意反復，而是數據從獲取到分析的分層體現，這表明刑法第二百一十七條具有適用于保護數據版權的空間。

三、侵犯著作權罪構成要件的不足

1.數據版權映照下構成要件的不足

刑法第二百一十七條對侵犯著作權罪規定了“以營利為目的……違法所得數額較大或者有其他嚴重情節……”，同時規定了四種典型的實行行為——“未經著作權人許可，復制發行其文字、音樂、電影、電視、錄像作品，計算機軟件及其他作品”“出版他人享有專有出版權的圖書”“未經錄音錄像制作者許可，復制發行其制作的錄音錄像”“制作、出售假冒他人署名的美術作品”。從侵犯著作權罪的罪名設置上看，侵犯數據版權的行為并未被排除在外，但若從規范解釋的角度審視其違法構成要件，仍然存在幾大不足。

（1）營利目的的不足

以營利為目的是傳統侵犯著作權犯罪的重要標志，是區分罪與非罪的主要標尺。因傳統侵犯著作權犯罪侵犯的是傳統版權，其特點是侵權工具和對象載體主要為有體物，有體物的物質成本較高，更能體現犯罪人的刑事責任，也利于證明其刑事責任。可以說，在侵犯傳統版權的時代，營利目的是控制犯罪圈的核心要件，但到了侵犯數據版權時代，營利目的要件作用被顯著淡化，大量侵犯數據版權行為是基于分享、出風頭、好奇等主觀目的下的故意，以營利為目的的侵權數量和比重逐漸減少。而且，大數據時代數據的聚合與流動影響人們的生活習慣，極少數人的營利目的被淹沒在茫茫大潮之中，營利目的從區分罪與非罪的主要標尺，逐漸演變為數據版權保護的障礙。

（2）保護對象的不足

刑法第二百一十七條采取列舉式的立法技術，羅列了文字作品、音樂、電影、電視四種典型的具體的保護對象。從刑法與著作權法銜接的維度審視，刑法第二百一十七條相較著作權法第四十八條在實行行為情形方面不僅少了四種行為方式且頗有出入，所涉及的保護對象更是減少了許多。一方面，這并不能從刑法的謙抑性或手段性中得到令人滿意的合理解釋，就保護對象而言也得不出對象間明確的需保護性差異。另一方面，數據版權在刑法第二百一十七條保護對象中的對應對象并不確切，僅有如對應文字作品的大數據分析報告、對應計算機軟件的大數據軟件、他人享有專有出版權的大數據內容的圖書等。通常理解的刑法第二百一十七條保護對象的數字化并不是本文論述的數據版權，而是傳統版權的數字載體化。因而，數據版權難以在現有保護對象中找到自己的定位。

（3）行為類型的不足

同樣的，相較于著作權法第四十八條，刑法第二百一

十七條中通過信息網絡傳播的行為類型是缺失的。數據版權的發端與發展依托信息網絡技術的革新，而數據信息主要通過信息網絡進行傳播，網絡傳播權理應包含在數據版權的范圍之中。所以，通過信息網絡進行傳播反而是對數據版權威害最大的實行行為類型。2004年，“兩高”在《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中對這一條文中的行為類型缺失進行了回應，將通過信息網絡傳播的行為解釋包含在刑法第二百一十七條的“復制發行”之中。2011年，“兩高一部”在《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》中進一步將通過信息網絡傳播的行為解釋在“發行”之中。上述解釋和意見作為權宜之計雖然暫時填補了規范當中的行為類型缺失，但這種解釋方式是否堅守在條文可能的文義范圍內是值得商榷的。

2.數據版權對傳統要件突破之因：版權私有性的消解和利益平衡的打破

信息網絡是數據流動的渠道，信息網絡的特性不僅通過影響數據獲取、存儲、管理和分析而影響數據價值，還從根本上影響數據版權的保護。數量眾多且日益增長的數據侵犯版權案件說明，侵犯數據版權行為已經突破侵犯著作權罪傳統要件所固守的城池。究其原因，一是法律天生滯后性與技術理念快速發展之間的外在矛盾，二是信息網絡發展方向與版權私有性之間的內在矛盾。

版權即著作權，是典型的知識產權，其本質是一種抽象的財產權，而私有性是事物被視為財產的關鍵因素。私有性在私人領域表現得相對穩定，一旦進入公共領域，便很容易呈現非強力手段介入難以實現的窘境，這也是刑法介入版權保護的邏輯前提。利益平衡是版權保護的根基，清晰明確的公私領域界限則是利益平衡的重要條件。信息技術的迅猛發展引發了社會個體間信息流動方式的變革，信息網絡正以互動化、分享化和去中心化等幾個方式解構傳統社會，公私領域之間的界限愈發模糊已是不爭的事實。信息網絡技術革新對版權保護產生的挑戰，源于信息網絡在描繪公私領域共存形態的同時，對版權私有性的不斷消解，進而不斷打破利益平衡，這種狀態在刑法層面也會產生投射。

（1）侵犯版權犯罪內容的擴張

大數據的發展依托的是信息網絡技術的進步，而信息網絡的發展依托的是數字技術的進步，數據版權的維護必然受到傳統版權載體數字化的影響。但更值得注意的變化是，出現了數據庫、大數據內容、大數據軟件等新的版權內容的數據化形式，而非簡單的版權載體的數字化。如果只是傳統版權載體的數字化，則侵犯版權犯罪只能算犯罪工具或者犯罪環境的改變，而版權內容的數據化則表明版權的刑法保護對象的數據化，才是對規制侵犯傳統版權犯罪的刑法規范真正意義上的突破。

（2）侵犯版權犯罪行為的促進

信息網絡技術的快速發展雖然為智力成果的傳播和使用提供了便利條件，但對侵犯版權行為同樣具有促進作用。首先，犯罪成本極大降低。傳統侵犯版權犯罪需要實物載體和一定的人力、物力去完成復制、發行等一系列工作，而信息網絡技術的勃興使得這些工作并不需要實物載體，其所需耗費的人力、物力也是極低的，甚至接近零消耗[4]。雖然信息網絡技術的技術門檻較高，但單純利用網絡功能要比印刷、刻錄等傳統方式簡單得多，這極大地降低了侵犯數據版權犯罪的成本。其次，犯罪危害更大。信息網絡不受時空限制的特點使得侵犯數據版權的犯罪行為不受時空制約，參與犯罪的主體也不受限制，又因信息網絡傳播快、范圍廣，當版權的私有性被破壞之后，哪怕是犯罪者本人都極難控制，犯罪行為造成的危害難以停止或消除。

四、侵犯著作權罪構成要件的補足

1.利益新平衡下法益的向度

法律的背后是利益的衡量，法律的功能導向最終都能歸結為利益的平衡，數據版權保護概莫能外。無論從數據價值保護到數據版權保護，還是從構成要件的不足到補足，其動因都是利益平衡的打破。所以，解決侵犯著作權罪構成要件不足的首要問題是其背后的利益平衡將走向何方。數據版權所引起的侵犯著作權罪傳統構成要件平衡被打破的根本原因并不是數據本身，而是引發大數據時代到來的技術變革。技術變革至少在兩個方面發揮作用：一是提升了數據價值，使數據權利凸顯；二是縮小或模糊了私人領域，使私有性消減，私權不彰。這兩個方面都影響利益平衡狀態的實現。利益平衡狀態難以抽象表述，只能結合具體因素進行更為實質的考察。

當下，數據版權的公共利益一直被強調，但數據版權侵害事件頻仍，刑事司法缺位度較高，故應擴大刑法法益保護范圍，更多地關注數據版權的私有性。雖說知識產權應當權衡權利人和使用者的利益，但當下更應當關注侵權門檻和責任過低的現實狀況，從而加強對數據版權的保護。當知識產權使用門檻較高而責任較大時，應適時根據新平衡來調整法益的向度。

2.營利目的要件的退讓

大數據時代下，云計算技術和移動網絡技術的發展使得數據的傳輸、獲取、存儲、管理和分析過程成本更低、效率更高，這就產生了兩方面的影響：一是數據版權的侵權成本較低，使得侵權人在權衡“成本—收益”后，營利目的顯得不再必要；二是因為低成本和高效率，沒有營利目的的侵權行為反而傳播更廣、影響更大。從司法角度來說，由于營利目的的證明難度較大、證明成本頗高，所以面對數據版權的保護，營利目的的確顯得有些不合時宜，取消營利目的要求似乎已是大勢所趨。

在本文看來，應當考慮在構成要件中取消營利目的的規定。不應放棄主觀要件對犯罪圈的控制。建議改用故意要件，改為故意使權利人蒙受損失即可，或同時用非營利目的的情形來進行補充。

3.數據版權的體系定位

數據版權體系定位方案之一應當是將數據信息作為刑法第二百一十七條中的一個保護對象，與其他保護對象并列。該方案的優點是設置起來較為便捷，且表面上較為清楚明晰，但該方案中的數據信息放在現行刑法第二百一十七條中并不適宜。體系定位需要運用體系解釋，因為數據信息和刑法第二百一十七條中的其他保護對象有交叉和重疊，并不能算同一個層次的分類。若為了體系協調將列舉式立法技術改為概括式也不妥當，因為侵犯版權犯罪是典型的行政犯，概括式的刑事立法極容易將所有的侵權行為都納入犯罪圈中。

本文贊同的方案是將刑法第二百一十七條的保護對象與著作權法第四十八條進行銜接補足，數據信息不用單獨列出，而是讓數據版權體現在其他保護對象之中，在補充保護對象的同時，不破壞原本分類的層次，讓體系更加協調。

4.網絡傳播行為的獨立

網絡傳播行為原本不在刑法第二百一十七條之中，是有關部門通過司法解釋將網絡傳播行為安置在復制或者發行行為之中。這是刑事立法未能及時回應的權宜之計，但不是長久之計。一是因為通過信息網絡進行傳播和復制發行在文義上有一定的區別，雙方有重疊，但并非子集關系；二是因為復制權、發行權、傳播權應當是同一層面的概念，并無包含關系。從長遠來看，隨著技術的發展，通過信息網絡傳播會成為越來越多侵犯數據版權或其他網絡版權的情形，將網絡傳播行為設置為獨立的實行行為是實現數據版權刑法保護的應有之意。

五、結語

僅僅完善侵犯著作權罪的構成要件，想要完全解決數據版權的刑法保護問題是不現實的，還需參考同樣在技術變革背景下刑法對計算機系統和計算機網絡的保護方案。一方面，要借助共犯體系來規制侵犯數據版權犯罪的幫助犯；另一方面，應通過幫助行為正犯化的路徑，利用刑法第二百八十七條等進行規制。簡而言之，想要實現數據版權的刑法保護，需要建立更為完備的罪名體系和罪名解釋體系。

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