知識產權在互聯網時代的發展與挑戰

王瑋　張博令

【摘要】互聯網帶來的開放與創新是當下的全球趨勢，但新舊時代的交織總有碰撞，當下自由、開放、共享的理念與傳統知識產權制度格格不入。代表反叛的技術開源與專利權之間的關系錯綜復雜，一方面企業專利訴訟頻率和數量成井噴式增長，另一方面創新成為市場競爭中必不可少的環節。新技術發展下的專利制度究竟應該承擔何種社會功能值得深思。

【關鍵詞】網絡知識產權；專利保護；制度完善

張平，北京大學法學院教授、博士生導師，中國科技法學會副會長兼秘書長、中國知識產權研究會副會長、國家數字版權研究基地主任、中國法學會知識產權研究會副秘書長、中國高校知識產權研究會秘書長。1998年她在美國擔任訪問學者期間見證了互聯網初期網絡知識產權的誕生，回國后一直從事相關研究，并多次參與中國網絡知識產權的立法活動。北京大學新媒體研究院互聯網史課題研究組與張平教授圍繞中國網絡知識產權的歷史發展，就市場競爭、經濟增長等相關話題展開討論。

一、訪學之旅見證知識產權制度“上線”

訪問者：您是從何時開始接觸網絡知識產權的，又是為什么選擇研究這一領域？

張平：1998年我在美國西雅圖華盛頓大學做訪問學者，這期間開始研究互聯網中的知識產權問題。由于自己本身的專業背景是知識產權，這是我接觸最多也是最了解的一塊。我發現在互聯網發展初期，網絡中很多內容的傳播，如音樂、視頻、小說等都未經授權，網友轉發也沒有門檻。因此，網絡知識產權問題相對線下而言更為嚴峻。

到了美國我發現，他們在這個領域已經有相當多的案例和研究成果。美國在1998年頒布了《數字千年版權法》（Digital Millennium Copyright Act），簡稱DMCA。這部法律特別突出地提到，關于互聯網信息傳播過程當中知識產權該如何實施，比如網絡知識版權的保護、合理使用、第三方平臺的責任等，這些方面都有很詳細的規定。美國在DMCA制定之前，還發布了《信息高速公路的白皮書》，其中也涉及了上述內容。美國早期的互聯網是一個秉持自由、開放、共享精神的世界，它基于一種不要知識產權、技術共享的精神。例如早期的TCP/IP①協議、Outlook電子郵箱這類服務就是第一批互聯網技術的提供者放棄了知識產權，免費提供給網民使用的。但當國家倡導下的信息高速公路構建起來后，無論是政府還是擁有技術的一方，仍舊是希望有法律來規范這些在公路上穿流、傳播的信息，這是美國網絡知識產權早期的情況。

訪問者：您回國后是怎樣在中國開展關于網絡知識產權研究的？

張平：1999年我就回到北大，針對在美國發現的網絡知識產權的相關問題，開設了一門名為互聯網法律專題研究的課程。經過一學期的教學，我發現同學們對這個涵蓋新技術的新話題很感興趣，他們對網絡知識產權的關注度和研究深度遠遠超過老師，課程作業和論文的完成度都非常高，于是我就有了這樣一個想法——不如把學生們的研究成果編成一本期刊。于是就有了《互聯網法律通訊》，這本期刊一年兩卷，上半年一卷，下半年一卷，編纂工作現在還在繼續。這就是北京大學關于互聯網法律教學和網絡知識版權研究的起源。

我們研究中心（北京大學法學院——雅虎互聯網法律中心）從創立開始，一直得到來自國內外機構的大量幫助，比如剛才提到的期刊是用雅虎和方正的基金利息創辦的。我們把期刊免費贈送給司法機關、管理部門和教育研究機構，當然也送給一些感興趣的公司，這些（成果）讓我們很早在業界就有了一定的影響力。因此，我也有幸受邀與國務院法制辦一起去東歐做關于互聯網版權保護的調研，參與了國家最早的一批關于互聯網的立法項目，比如《信息網絡傳播權保護條例》，這是版權法下一個關于數字版權保護的條例。雖然我們的研究是從知識產權的問題入手，但研究范圍并不僅限于此，我們要研究的是對互聯網的整體規制方法。所以也有一些同學結合公法，對互聯網的言論自由、個人信息保護、網絡金融、網絡安全等問題進行專題性的研究。我本人也出過一本專著《網絡知識產權及相關法律問題透析》。通過這些成果就能大致了解我們在這個領域的研究過程。可以說北大在互聯網法律研究方面是中國的第一家，如今其他學校也陸續開設互聯網法律中心，但我們依然在這個領域占有領先地位。我們每年都承擔國家的重點項目，內容涵蓋目前互聯網基礎立法的全部研究，并提交相關研究報告，例如《國家網絡安全法》《電子商務法》，這里面都有北京大學的參與。2013年法學院為應對電子商務迅速發展而相關法律滯后的問題，還專門成立了電子商務立法的研究基地，有針對性地招收這一方向的同學。（上述）這些就是整個研究發展的一個過程。

二、網絡知識產權：走入企業視野

訪問者：您剛才提到商業機構對網絡知識產權問題一直非常重視，請問作為這一研究主體的互聯網公司，從什么時候開始關注這一法律問題的？

張平：2004年、2005年的時候，像雅虎、東方網景這些當時在中國發展狀況較好的公司都是網絡知識產權保護的先驅者，在早期給大家提供了很多經驗。比如雅虎當年就很關注互聯網的規制，當時他們與北京大學簽訂了一個協議，希望聘請一位互聯網法律領域的講習教授并負責互聯網法律研究中心，專門研究互聯網中的法律問題。這項工作從2003年開始籌備，2004年正式簽訂協議，北京大學接受雅虎和方正集團兩家公司約300萬元人民幣的捐贈，之后每年還給予40萬元研究經費的支持用來資助這名講習教授。由于當時考慮到國際上沒有合適的人能到北大來任職，我又有開設相關課程和辦期刊的經驗，法學院就推薦我來申請這個講習教授。很幸運，我取得了這個資格，這也是北大第一個由社會捐贈授予的講習教授。從2005年開始，在雅虎和方正資助下的北京大學互聯網法律中心正式成立，專注于互聯網法律中的熱點問題研究，我們每年都有大量研究成果產出。這也算是早期互聯網公司對法律問題重視的一個體現。

訪問者：現在這些大型互聯網公司是不是都建立了自己的法律中心？

張平：互聯網法律中心當年只有北大設立，后來發展到很多院校、機構也相繼成立。最近像騰訊研究院推出的“互聯網前言沙龍”活動，探討互聯網中的焦點問題，就類似我們先前的研究。隨后互聯網中的法律問題逐漸被重視，這期間不少公司、機構陸續創辦與我們類似的期刊，我就跟我的團隊講，我們要開始改革，保持我們的個性，保持領先，絕不盲目跟隨別人做同質化的東西。我們的期刊后來就每一期突出一個主題做深度研究，內容全是圍繞主題展開的。

三、經濟增長的制度因素：知識產權

訪問者：說到法律與企業，可以看出知識產權制度與市場經濟一定密切相關。如今，隨著互聯網技術對社會改革的不斷深化，知識產權作為一種新型的財產形態受到各國法律的保護。在您看來，知識產權制度與經濟發展有著怎樣的關系？

張平：我認為知識產權制度是市場經濟的產物，是為市場經濟服務的。但從這些年來看，知識產權制度與市場發展并不匹配。整體知識產權制度的建立并不是自發的，而主要由國外商業機構在進入中國后為了保障投資才開始推動。所以這導致了雖然知識產權制度已實施30多年，而我們本土市場中的企業還是不太注重知識產權，大多數企業并不能從知識產權制度中受益，知識產權制度也并未產出實質性的成果。知識產權制度對經濟的影響這方面，可以明顯表現出我們與發達國家的差距：發達國家的GDP是以知識分子為主要支撐，靠創新，靠知識產權，靠專利、商標的許可等版權貿易來幫助國家創收，而中國在這方面的發展明顯不足。

訪問者：有人認為，知識產權規制理應收緊，這樣才有利于互聯網企業的發展；也有人認為，知識產權制度應當寬松，因為創新很大程度上都是從模仿學習開始，知識產權遏制模仿學習的同時也可能抑制了創新。您認為知識產權制度與企業創新之間有著怎樣的關系？

張平：我們國家有多少人從事創新產業？看上去參與研發的人數并不少，但都集中在大學和公共研究機構，企業里的創新人員并不多。是不是每一個企業都成立有研究所、研究院？是不是每一個企業都把精力投入到了創新項目？答案是沒有，只有個別企業才有研究院，比如華為、聯想、海爾。我們的勞動就業還是以加工型為主，即使是軟件工程師，大多數都是做代工工作。

我們被全世界消費的“中國制造”，很多沒有品牌，屬于貼牌代工。最近幾年在汽車、手機領域出現了幾家自主品牌殺出重圍，但主流品牌還是別人的。很多人不明白知識產權消費后面的產業鏈，比如一個蘋果手機，產品硬件成本并不高，而大部分商品價值來自無形成本，如專利、商標、版權的費用，因此你消費的是知識產權。我們大部分知識產權消費還是來自國外，像好萊塢大片，我們消費它們知識產權的同時還可能會接受它們的文化。所以我認為中國到今天為止，以知識產權來促進經濟發展的貢獻還不明顯。在這種情況下，我們國家的知識產權制度應該逐步完善，使得市場主體能夠充分利用，讓知識產權制度給GDP、勞動就業率、消費作貢獻。

所以這是我個人認為目前中國知識產權制度的發展狀況，對此早些年企業不重視，到現在企業重視了，但是重視的方向錯了，知識產權不是個門面擺設，應該讓它回歸到原本的定位中。如今全球的知識產權環境非常復雜，已經不是當年中國知識產權立法時非常單純的貿易環境，現在不僅僅是全球化，還存在區域化的趨勢，各個區域都在瓜分各自的領地。面臨如此復雜的情況，中國的知識產權政策、立法必須考慮到，我們既要維護一個良好的知識產權保護環境，保護創新的成果，與全球互聯互通；同時還要保護我們企業自身的發展。

訪問者：互聯網技術為創新創業提供了許多機會，您認為在當下應該配套怎樣的知識產權制度環境？

張平：人的成長過程都是從模仿、學習開始的，所以創新的過程當中不能排除學習。說直白一點，我們不能排除模仿，但我們也不鼓勵大家盲目模仿、跟隨別人。企業發展需要創新，而創新需要一個過程。比如眼鏡這樣的產品，我要想在眼鏡產品的基礎上創新，那么可發揮的空間十分有限，只能是兩個鏡片、一個鼻托。還有一個問題是，如果別人申請的專利是一個覆蓋面很廣的專利，比如我把這兩個鏡片、兩個鏡腿、一個鼻托申請為專利，那怎么再創新也逃不過它。在這種情況下，創新成果一定會與搶先申請的大覆蓋面專利出現交叉，不可避免地構成侵權。

所以我認為在中國，尤其是現在“大眾創業、萬眾創新”的環境之下，我們不需要一個特別嚴格或者說一個超過我們發展水平的知識產權保護，我們需要一個寬松的知識產權制度環境。現在一小部分企業已經發展起來，而大多數企業還沒走上正軌，我們得兼顧兩邊。知識產權制度對于鼓勵創新的保障應該有兩個輪子來支撐，一個輪子是知識產權制度，另一個輪子是反壟斷和競爭法。當企業濫用知識產權制度、限制市場競爭時，反壟斷法可以進行規制。必須說明，中國早些年缺乏反壟斷法，這兩年才開始運行。所以我們看到，就是在這樣一個特殊的市場環境之下，我們既要保持跟國際規則接軌，又要保障國內符合中國國情的一個競爭環境。

四、走中國特色知識產權路：立法為公

訪問者：您剛才也談到網絡知識產權面臨急需適應本土化發展的困境，國外在這方面又是怎樣的情況，您又有怎樣的理解？

張平：美國現在已經著手改革相關法案，比如它們的專利法改革法案已經頒布實施，每年國會報告里也提出相關的發展理念。美國面臨的問題是，它是一個判例法國家，通過法院的判例來引導社會，所以會出現判例改變司法理念的情況。所以為避免這種情況，在美國很多知識產權侵權的案例當中，如果能用經濟手段補償對方的話，法院盡可能不發禁令。尤其是高科技制造業，一個產品背后聚集了成千上萬件案例，有幾百個專利，企業生產產品需要經過全部專利擁有者的授權，并向他們支付費用。這在無形中形成了行業門檻，資金不足的中小企業無法涉足。

針對一款產品當中一部分可能會構成侵權，美國法院已經不再全部禁止銷售或使用產品，但需要向知識產權方支付一定費用才能繼續使用。這其實并不符合知識產權的傳統理念，知識產權是指事先授權，雙方達成一致才可以使用，不能先斬后奏。但由于美國率先做了調整，涉及互聯網基礎平臺的很多專利也已經開放，所以在美國出現了免費開放許可模式，從法院的判例可看出它們也在不斷地給專利權人一些限制，這些都是改革的實際表現。

在互聯網版權問題上，無論是美國、中國的法律，或是國際公約，都強調責任。如果網上某些內容無法刪除，此時刪除，彼時又出現，如此反復，這種情況下內容平臺方就得承擔責任。法律還應該要考慮，一個內容平臺如果是誠信經營，盡到義務責任之后，還是無法完全實現法律義務，這時候就要考慮法律可能出現了問題。所以我的觀點是：當法律設立的權利形同虛設、人人都忽視法律的存在時，就會形成法不責眾無法追責的情況，這時候就需要考慮到法律的設立是不是沒有與時俱進，沒有適應社會需求。

現在中國處于兩難的境地，知識產權制度還不夠完善。我們一方面希望企業能自主加強知識產權保護，但是面對國際市場的時候還要限制它的知識產權。所以我一直認為：知識產權保護應該有兩種思維：根據國家經濟發展與科學技術發展現狀，進行政治上的調節；同時在立法上有一個原則性規定，據此更多考慮到個案的分析。

訪問者：在知識產權保護的基本理論研究方面，私權論（無形財產論）一直占據主流，產業政策論由于經濟學強調市場經濟反對國家干涉市場，被認為是負面原則，您認同這個觀點嗎？

張平：產業政策說是指國家制定的產業保護政策，根據其自身發展情況來決定。如果依據財產說，就會有解釋不通的規定。就像專利先申請原則，如果你跟他人的發明湊巧不謀而合，照理說都是智力勞動的成果，但國家應該保護誰？自然是保護那個先申請的人。后申請的人哪怕是先完成、先發明，也不給你保護，無論誰使用必須得經過先申請人的授權。這的確不符合私權論，但在知識產權的平面上，不能用傳統的基礎產權理論來解釋它。所以我認為知識產權的主要理論共性是產業政策論，當然也不排除其他理論會有所體現。私權論確實是尊重人權，但當面對自然權利的合理使用、法定許可、計劃許可時，國家產業政策是一個風向標。比如早年我國專利法不保護藥品和化學物質，因為中國農藥、化肥領域全部要靠進口。如果進行保護，我們就要付出高額費用。之后有了我們自主研發的產品，第二部版權法就有了保護措施。

目前我國的知識產權制度，確實存在還沒研究透徹的情況，尤其現在又到了“知識產權大躍進”的時代，都在談知識產權的重要性，都在講知識產權該如何經營，知識產權怎樣進行貿易，然后去盲目申請產權；政策上鼓勵產學研結合、成果轉化，但具體市場中我認為還是存在泡沫。我很希望社會能夠理性、冷靜地看待制度。

知識產權不是生活必需品，有什么非買不可的理由？就是要知道誰具有這種需求去買產品與其背后的產權。國外現在出現了NPE②，即非專利實施實體，它專門通過起訴要挾企業去買他們的專利，知識產權就變成了軍火交易，專利就是炮彈，專利商變成了軍火商。我們很擔心這樣的情況在中國發生，中國市場主體太大，船大難調頭。一旦人們走偏了方向，再想讓它進入正軌，要比其他國家付出更高昂的社會成本。我們研究這些問題，就是希望能夠以學者的身份在社會上去呼吁知識產權的理性引導。

五、結語

1474年3月19日，威尼斯共和國頒布了歷史上第一部專利法《發明人法》，同時依法頒發了世界第一號專利，現代意義的專利制度由此開始。毫無疑問，專利制度的出現保護了專有發明的權利，能為專利人帶來一定時期的排他利益，促進發明人發明創造的積極性。專利保護期屆滿后，專利制度保證過期專利的共享，使其成為社會資源，為經濟社會的發展提供動能。因此，專利制度理所應當地成為社會穩定發展的重要因素之一。

新技術的出現不斷挑戰傳統理念與制度，而以保護、占有為最終目的的知識產權本質上與崇尚共享、自由的互聯網涇渭分明，看上去不可同一而論。但隨著大量不同形式的內容產生在網絡中，知識產權該歸誰所有，又是誰在規定這些內容的使用，讓人不禁生疑，這背后牽扯出復雜的權力博弈，個人、商業機構或者政府都不能幸免。我國雖然一直通過制度上的多方努力完善網絡知識產權的相關空缺，但知識產權市場整體仍呈現規模大效益小，數量多質量低的問題。

目前我國網絡知識產權制度的制定與執行面臨兩方面的困境：其一，各國之間知識產權保護標準和水平的差異將導致對網絡上的侵權行為難以認定，執法主體也難以明確。長此以往，將不利于知識的傳播與交流。其二，互聯網技術帶來知識產權更迭周期相對更短，淘汰更頻繁，用現行的知識產權保護期限制，當前的網絡環境可能會“水土不服”。《中國知識產權發展報告2015（藍皮書）》中指出，目前我國地區經濟中，各省份第三產業比重和知識產權指數關聯度很高，相關系數高達0.66；而在知識產權犯罪中，有半數以上涉及互聯網。由此可見，網絡知識產權制度對當下“大眾創業、萬眾創新”的互聯網時代帶來重大影響。因此國家必須從技術層面與制度層面雙重保護網絡知識產權的健康發展，以穩定的網絡知識產權市場來推動第三產業的發展，激活產業創新活力，帶動國民經濟發展，力爭成為知識產權強國。

通過對張平教授的訪談，縱觀中國網絡知識產權的歷史發展，能夠強烈感受到互聯網深入社會發展帶來開放、自由、共享的氛圍，與以固定地域性、時間性、專業性為根本特征的知識產權制度形成的挑戰，未來該如何應對是我國網絡知識產權急需解決的問題。

[本文為國家自然科學基金重點項目“新媒體發展管理理論與政策研究”（71633001）的成果之一]

注 釋：

①Transmission Control Protocol/Internet Protocol，簡稱傳輸控制協議/因特網互聯協議，又名網絡通訊協議，是Internet最基本的協議、Internet國際互聯網絡的基礎，由網絡層的IP協議和傳輸層的TCP協議組成。

②NPE即非專利實施實體（Non-Practicing Entities），指擁有專利的個人、公司或者機構，但是并不直接使用其擁有的專利技術來生產產品或提供服務。

（王瑋為北京大學新媒體研究院博士生，湖南大學新聞傳播與影視藝術學院講師；張博令為北京大學新媒體研究院碩士生）

編校：趙〓亮