軟件貿(mào)易中的知識產(chǎn)權問題

林笑躍 董慶偉 高小玉

摘要：軟件產(chǎn)業(yè)涵蓋的產(chǎn)業(yè)類型寬泛，適用的知識產(chǎn)權類型包括著作權、專利權、商標、商業(yè)秘密和集成電路布圖設計專用權，軟件貿(mào)易中的知識產(chǎn)權場景和問題也因交易標的的不同而表現(xiàn)各異。隨著技術發(fā)展，行業(yè)自主創(chuàng)新需求壓力日益迫切，軟件行業(yè)發(fā)展演變帶來的知識產(chǎn)權場景變化，軟件行業(yè)不斷分層帶來的知識產(chǎn)權關注訴求分化，對知識產(chǎn)權的保護和運用需求也越發(fā)迫切。因此，需要不斷加強軟件行業(yè)知識產(chǎn)權保護的范圍和力度，有針對性的對待軟件貿(mào)易中的知識產(chǎn)權問題，通過促進行業(yè)專利標準化逐步制定行業(yè)規(guī)則，協(xié)調(diào)產(chǎn)業(yè)引導政策以鼓勵軟件行業(yè)發(fā)展知識產(chǎn)權實力，從而不斷提升我國軟件產(chǎn)業(yè)在軟件貿(mào)易中的競爭力。

關鍵詞：軟件貿(mào)易知識產(chǎn)權專利標準化

作者簡介：

林笑躍，國家知識產(chǎn)權局專利局外觀設計審查部部長；

董慶偉，北京知翌科技有限公司副總經(jīng)理；

高小玉，國家知識產(chǎn)權局專利局外觀設計審查部綜合處副處長。

隨著中國制造2025戰(zhàn)略的不斷推進，以信息化帶動工業(yè)化的特征不斷加深，信息產(chǎn)業(yè)中最為重要的軟件業(yè)進入了快速發(fā)展階段。同時，隨著軟件產(chǎn)業(yè)的國際化分工愈加精細，軟件貿(mào)易逐步成為高科技高附加值產(chǎn)品和服務出口的主要形式，對我國出口總值的貢獻度不斷提升。提升軟件貿(mào)易的競爭力，支撐軟件行業(yè)的自我升級和創(chuàng)新發(fā)展，既需要軟件企業(yè)的創(chuàng)新和進步，更需要激勵軟件創(chuàng)新的制度和環(huán)境。知識產(chǎn)權作為激勵創(chuàng)新的制度支撐和法律保障，

許春明：《解讀<中共中央國務院關于深化體制機制改革加快實施創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略的若干意見>》，《中國知識產(chǎn)權報》2015年4月10日?？梢杂行Ъ詈捅Ｗo軟件企業(yè)的研發(fā)及創(chuàng)新，促進軟件行業(yè)向全球價值鏈的高端環(huán)節(jié)攀升，在軟件貿(mào)易中的作用日益凸顯。

一、軟件行業(yè)知識產(chǎn)權現(xiàn)狀

知識產(chǎn)權是關于人類在社會實踐中創(chuàng)造的智力勞動成果的專有權，是一種無形財產(chǎn)。知識產(chǎn)權制度隨著科技的發(fā)展應運而生并不斷完善，包括專利權、商標權、版權（也稱著作權）、商業(yè)秘密專有權等形式。軟件行業(yè)的范圍大致包括集成電路（IC）設計、通用軟件產(chǎn)品、嵌入式軟件產(chǎn)品、信息技術服務和系統(tǒng)集成服務等五個細分產(chǎn)業(yè)類型。不同的產(chǎn)業(yè)細分領域，適用的知識產(chǎn)權類型和規(guī)則會有所區(qū)別，甚至有較大差異。但總體而言，知識產(chǎn)權制度創(chuàng)設的初衷是通過保護產(chǎn)業(yè)的創(chuàng)新成果，更好地激勵和評價行業(yè)的創(chuàng)新強度，從而不斷優(yōu)化行業(yè)的創(chuàng)新資源配置效率，推動行業(yè)不斷轉(zhuǎn)型升級。

（一）軟件行業(yè)相關的知識產(chǎn)權概念逐步清晰

軟件知識產(chǎn)權是計算機軟件人員對自己的研發(fā)成果依法享有的權利。計算機軟件的知識產(chǎn)權法律保護問題是自20世紀50、60年代隨著計算機軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展而產(chǎn)生的。

目前，國際上對軟件知識產(chǎn)權的保護法律還不是完全一致，大多數(shù)國家都是通過著作權法來保護軟件知識產(chǎn)權的。專利方面，國際主流做法對軟件相關專利保護的態(tài)度較為開放，對于計算機可讀介質(zhì)、計算機程序產(chǎn)品都給予發(fā)明專利做法，美國對數(shù)據(jù)結構也可以進行專利保護。在美國、日本、歐盟、韓國和中國，軟件圖形用戶界面（Graphic User Interface，簡稱GUI）逐步都可以進行外觀設計專利保護。商標方面，在適用《商標注冊用商品和服務國際分類尼斯協(xié)定》的大多數(shù)國家，涉及電子計算機及其外部設備、廣告、金融事務、通訊服務、在線影音服務、云計算和云存儲、社交網(wǎng)站等的軟件產(chǎn)品及服務均可以進行商標保護。在軟件中涉及的集成電路方面，美國、日本、瑞典、英國、德國等國也相繼制訂了自己的布圖設計法，確認布圖設計的專有權，給予其他知識產(chǎn)權保護。

（二）我國軟件知識產(chǎn)權法律體系不斷健全

在我國，對于計算機軟件進行保護的法律保護形式很多，如著作權法、專利法、商標法、合同法、反不正當競爭法、集成電路布圖設計等。根據(jù)軟件自身的特點，軟件應用于不同的目的、表達不同的形式，可以采用不同的法律保護形式。

1.軟件的著作權保護。軟件著作權保護是軟件常用的知識產(chǎn)權保護形式。1991年6月，國務院發(fā)布了《計算機軟件保護條例》。1992年4月，《計算機軟件著作權登記辦法》頒布并實施。1998年9月，中國版權保護中心成立。2001年12月和2012年2月國家版權局分別對軟件保護條例和登記辦法進行了修訂，在2001 年修訂中將計算機軟件著作權登記制度修正為自愿性登記。

2.軟件的專利權保護。1985年，我國開始實施《專利法》，專利包括發(fā)明、實用新型和外觀設計三種形式，發(fā)明保護期限20年，實用新型和外觀設計保護期限10年。根據(jù)軟件產(chǎn)品的特點，可以選擇不同的專利保護形式。其中，軟件產(chǎn)品的構思如數(shù)據(jù)處理方法和用戶界面是軟件產(chǎn)品價值的核心，也是發(fā)明專利和外觀設計專利申請中的常見形式。軟件產(chǎn)品的主要數(shù)據(jù)處理方法包括數(shù)據(jù)的處理邏輯和流程，一般涉及軟件產(chǎn)品的核心算法，可以申請發(fā)明專利予以保護，體現(xiàn)為軟件產(chǎn)品的內(nèi)在價值。

軟件的用戶界面可以采用申請外觀設計專利予以保護，保護的是軟件的GUI界面，體現(xiàn)了軟件與用戶交互的邏輯及軟件的外在形態(tài)，應用領域包括計算機、手機、電器、儀器、儀表、工業(yè)設備、電子樂器等，是軟件知識產(chǎn)權保護的一種重要形式。2014年5月，國家知識產(chǎn)權局發(fā)布了第68號局令，正式將符合條件的帶圖形用戶界面的產(chǎn)品納入外觀設計專利的保護客體。

3.軟件的其他知識產(chǎn)權保護。軟件行業(yè)是新興的高科技產(chǎn)業(yè)，軟件企業(yè)具有傳統(tǒng)企業(yè)沒有的高科技、服務性、網(wǎng)絡化等特性，軟件企業(yè)的品牌管理和商業(yè)秘密也有其獨特性。軟件具有存在形式與交易過程“不可見性”特點，其商標使用方式也由此不同于有形商品或普通服務。對于計算機軟件是否屬于商業(yè)秘密，應結合具體情況，從是否符合構成商業(yè)秘密需要的條件的角度加以具體分析，如果滿足商業(yè)秘密的構成條件則應當作為商業(yè)秘密來給予保護。

由于現(xiàn)有專利權和著作權對于集成電路布圖設計的知識產(chǎn)權保護均不適用，我國自2001年10月1日開始施行《集成電路布圖設計保護條例》，對集成電路布圖設計的專有權進行注冊登記。但是業(yè)界對于芯片等半導體行業(yè)的知識產(chǎn)權保護，目前還大都通過制程、工藝和上層的指令集等非IC設計因素予以實現(xiàn)，所依賴的也并非集成電路布圖設計專有權，而是制造工藝中的商業(yè)秘密、專利權等知識產(chǎn)權類型。

（三）我國軟件知識產(chǎn)權數(shù)量快速增長

信息技術是數(shù)字時代的真正基石，有專家預測，在物聯(lián)網(wǎng)的推動下，全球數(shù)據(jù)量預計到2020年將會增長800%。

湯森路透：《2016全球創(chuàng)新報告》，2016年5月11日。2016年，全球信息技術方面的發(fā)明專利申請量保持15%的快速增長，全球排名前10的創(chuàng)新機構中，我國占據(jù)4席。

隨著一系列鼓勵促進高新技術企業(yè)創(chuàng)新發(fā)展、軟件企業(yè)自主開發(fā)的產(chǎn)業(yè)政策出臺，我國的軟件產(chǎn)業(yè)發(fā)展處于快速發(fā)展時期，軟件著作權的登記量也呈現(xiàn)出階段性跨越式增長。2006—2016年，全國軟件著作權登記量以平均每年35%以上的速度保持高速增長。

2016年，國家知識產(chǎn)權局共收到GUI申請9864件，較2015年（6638件）增長48.6%。從申請人分布來看，91.7%的GUI申請來自國內(nèi)申請人，體現(xiàn)出國內(nèi)對于GUI申請的強烈需求以及我國在GUI類產(chǎn)品方面的創(chuàng)新能力。將目前國內(nèi)已授權GUI外觀專利的界面類型進行分類，大致分為設備專用界面、通用操作系統(tǒng)界面、網(wǎng)頁應用界面、應用軟件界面四類，在專利數(shù)量上應用手機軟件界面明顯領先于其他三類的專利申請數(shù)量（圖2）。

（四）軟件知識產(chǎn)權得到越來越多的重視

2015年12月，國務院發(fā)布《關于新形勢下加快知識產(chǎn)權強國建設的若干意見》，提出要深入實施創(chuàng)新驅(qū)動戰(zhàn)略，加快知識產(chǎn)權強國建設，對軟件相關的知識產(chǎn)權工作提出了目標和方向。在國務院發(fā)布的《“十三五”國家知識產(chǎn)權保護和運用規(guī)劃》中，對軟件相關知識產(chǎn)權也提出了具體的指標和要求。

2016年，國家知識產(chǎn)權局印發(fā)《專利密集型產(chǎn)業(yè)目錄（2016）》，與軟件直接相關的有2大產(chǎn)業(yè)11個中類。充分說明了軟件產(chǎn)業(yè)具有明顯的專利優(yōu)勢，依賴技術創(chuàng)新與知識產(chǎn)權參與市場競爭，產(chǎn)業(yè)成長性好，與創(chuàng)新發(fā)展的政策導向高度契合。

《國家知識產(chǎn)權戰(zhàn)略綱要》提出，“扶持計算機軟件等相關產(chǎn)業(yè)發(fā)展，加強集成電路布圖設計專有權的有效利用”?！?017年深入實施國家知識產(chǎn)權戰(zhàn)略加快建設知識產(chǎn)權強國推進計劃》進一步提出，“完善計算機軟件等知識產(chǎn)權產(chǎn)品的核算方法；加強網(wǎng)絡侵權盜版治理，突出軟件等重點領域的專項整治”。

（五）新興軟件領域的專利保護有待進一步完善

我國現(xiàn)行專利制度對技術及其創(chuàng)新高度的理解均基于工業(yè)時代的烙印。在現(xiàn)階段，當大數(shù)據(jù)、云計算、移動互聯(lián)網(wǎng)重新構建社會經(jīng)濟發(fā)展模式時，現(xiàn)行專利保護政策與科技創(chuàng)新的顯示需求產(chǎn)生了巨大的矛盾。我國《專利法》不排除計算機軟件作為專利保護的客體，但在專利審查中卻被視為較為特殊領域。

從表5可以看出，我國自1993年開始給予軟件專利以產(chǎn)品類型的保護，但自2006年以后專利的授權標準卻再無變化，

李熙：《互聯(lián)網(wǎng)+經(jīng)濟發(fā)展新常態(tài)下軟件專利保護政策的若干思考》，《審查業(yè)務通訊》2017年3月。僅在2014年5月開始對圖形用戶界面進行保護，但因為目前的外觀設計專利制度不保護部分設計，圖形用戶界面要求必須是與產(chǎn)品的結合，這不利于軟件界面的表達和保護。

“十二五”期間，我國累計登記物聯(lián)網(wǎng)軟件26307件，年均增速138.02%；登記App軟件105037件，與2014年相比增長86.77%，與2012年相比增長超過800%。

中國版權保護中心：《“十二五”中國軟件著作權登記情況分析報告》，2016年4月26日。2016年，我國大數(shù)據(jù)以及虛擬現(xiàn)實（VR）兩類新技術領域的代表軟件登記增速連續(xù)兩年超過全國軟件登記整體增長，共登記VR軟件856件，與2015年相比登記數(shù)量增加817件，增勢凸顯。

中國版權保護中心：《2016年中國軟件著作權登記情況分析報告》，2017年7月14日。這充分說明我國在物聯(lián)網(wǎng)、App、大數(shù)據(jù)、VR等新型軟件領域的快速發(fā)展。同時，這迫切需要我國在知識產(chǎn)權保護力度較強的專利方面進一步完善，才能適合我國在新興軟件方面的快速發(fā)展。

二、軟件貿(mào)易中的知識產(chǎn)權問題

知識產(chǎn)權作為一種體現(xiàn)創(chuàng)新成果保護的無形產(chǎn)權，本質(zhì)上是一種私權，但其權力的確定和運用又與行政、司法等公權力的運行密不可分。在此背景下，知識產(chǎn)權在經(jīng)濟運行中的作用明確地體現(xiàn)為兩種工具，一是作為企業(yè)之間的競爭工具，二是作為控制產(chǎn)品流通的貿(mào)易工具。因此，貿(mào)易場景下的權力運用是知識產(chǎn)權制度效應發(fā)揮的主要場景之一，軟件貿(mào)易中的知識產(chǎn)權因素也是整個軟件行業(yè)知識產(chǎn)權問題的主要構成。

（一）軟件貿(mào)易中的知識產(chǎn)權非關稅壁壘

世界范圍內(nèi)的國際貿(mào)易分為貨物貿(mào)易和服務貿(mào)易兩大類型。軟件貿(mào)易的范圍比較寬泛，同時涵蓋了貨物貿(mào)易和服務貿(mào)易兩種類型，軟件產(chǎn)品和嵌入式軟件貿(mào)易大致屬于貨物貿(mào)易范疇，軟件技術服務、IC設計和SaaS（軟件即服務）云服務大致屬于服務貿(mào)易的范疇。所以軟件貿(mào)易是一個統(tǒng)稱概念，其所指的五種細分行業(yè)發(fā)展模式和面臨的知識產(chǎn)權問題各有不同，有必要針對各細分行業(yè)逐一解讀。

近年來，知識產(chǎn)權特別是專利權不斷以非關稅壁壘的形式，越發(fā)頻繁地出現(xiàn)在貨物貿(mào)易和服務貿(mào)易場景中，其中尤以美國國際貿(mào)易委員（ITC）發(fā)起的337調(diào)查為典型。337調(diào)查針對向美國市場出口的企業(yè)，一般以侵犯知識產(chǎn)權調(diào)查為主，涉及專利權、商標權、著作權和商業(yè)秘密，一旦被認定違反該條款，后果可能招致包括對物、對人的全面禁令。2017年美國對我國企業(yè)發(fā)起337調(diào)查24起，

商務部：《2017年商務工作年終綜述之十四積極開展貿(mào)易救濟工作切實維護貿(mào)易秩序和產(chǎn)業(yè)安全》，商務部網(wǎng)站，2018年1月19日。占發(fā)起調(diào)查總數(shù)的37.5%，通信設備、計算機及其他電子設備等涉及軟件行業(yè)的企業(yè)和領域是調(diào)查重點，

李曉丹：《“337調(diào)查”報告：美國近半數(shù)調(diào)查針對中國》，《經(jīng)濟觀察報》2017年6月23日。理由全部是專利侵權。

據(jù)統(tǒng)計，專利侵權一直以來就是美國啟動337調(diào)查的最主要訴由，詳見圖3。隨著越來越多的企業(yè)走出國門走向海外，通過專利布局為企業(yè)出海保駕護航將是我國企業(yè)未來的必修課。

（二）軟件產(chǎn)品行業(yè)以軟件著作權為主的商業(yè)模式

軟件產(chǎn)品一般是通用的系統(tǒng)軟件、應用軟件、行業(yè)軟件和中間件等軟件成品。在這個領域中，我國面臨國外軟件開發(fā)商的強力壟斷，知名的系統(tǒng)軟件、行業(yè)軟件基本被國外軟件企業(yè)壟斷，如微軟、SAP和甲骨文等。軟件產(chǎn)品的知識產(chǎn)權主要是著作權，其次是專利權。軟件著作權在軟件產(chǎn)品的貿(mào)易中多以軟件許可證的形式予以確認和體現(xiàn)，隨著復制分發(fā)技術的進步，基于軟件著作權的軟件許可證銷售仍將是軟件產(chǎn)品的主要獲利模式。

軟件產(chǎn)品企業(yè)，也就是軟件產(chǎn)品的知識產(chǎn)權所有者，可以憑借依附于軟件產(chǎn)品上的知識產(chǎn)權，通過排除目標市場上的競爭者，來賦予軟件產(chǎn)品更強的市場競爭力。但在具體市場運作中，不同的知識產(chǎn)權類型作用于市場的方式和權重也有所不同。軟件著作權是軟件產(chǎn)品企業(yè)應主要關注的知識產(chǎn)權，作為軟件產(chǎn)品的創(chuàng)建者，其主要獲利來源就是基于軟件著作權出售軟件產(chǎn)品的拷貝，即使用許可證。因此，著作權是軟件產(chǎn)品廠商主要的、直接的獲利來源，著作權保護的也是軟件產(chǎn)品的直接使用價值，排除的市場競爭者多是采用盜版、剽竊等侵權行為的不法經(jīng)營者。發(fā)明專利權和外觀設計專利權保護的是軟件產(chǎn)品的內(nèi)在核心算法和外在用戶界面，排除的是市場上出現(xiàn)與被保護軟件產(chǎn)品功能、界面雷同的軟件產(chǎn)品，針對的競爭對手一般是市場上具備實力的合法經(jīng)營企業(yè)。

目前來看，軟件產(chǎn)品企業(yè)應首先關注的知識產(chǎn)權問題仍是軟件著作權的注冊和保護，這既是軟件產(chǎn)品企業(yè)獲得市場收益的主要和直接權利依據(jù)，也是對抗盜版、剽竊等現(xiàn)狀市場主要威脅的基本手段；其次，應對發(fā)明專利權和外觀設計專利權予以相當重視，對其進行恰當布局和使用，能為軟件企業(yè)帶來更為充分的保障和競爭力，特別在侵權維權方面具有相對較強的保護。

（三）軟件技術服務業(yè)發(fā)展所需的知識產(chǎn)權環(huán)境

在軟件技術服務貿(mào)易中，發(fā)包方一般是發(fā)達國家的軟件企業(yè)，承包方是具備人力成本優(yōu)勢的發(fā)展中國家軟件企業(yè)。軟件技術服務貿(mào)易中，承接外包的企業(yè)會接觸到發(fā)包方大量的商業(yè)機密和知識產(chǎn)權，承包方必須尊重并按約定在受控環(huán)境中使用這些知識產(chǎn)權，因為機密泄露，會對發(fā)包方造成嚴重的商業(yè)損失。研發(fā)型軟件企業(yè)對無形資產(chǎn)的保護十分重視，采用商務流程外包（BPO）的軟件企業(yè)對知識產(chǎn)權和商業(yè)機密的保護要求更高，作為發(fā)包方的發(fā)達國家軟件企業(yè)，會對承包方軟件技術服務企業(yè)及其所在國的知識產(chǎn)權保護環(huán)境十分關注。

美國商會2017年2月發(fā)布的《國際知識產(chǎn)權指數(shù)報告》，在專利、著作權、商標、商業(yè)秘密、市場準入和批準國際條約六個方面對全球45個經(jīng)濟體的知識產(chǎn)權保護情況進行了打分，我國在其中排名27，雖然得分逐年提高（2014年得分11.62分，2015年得分12.4分，2016年12.64分，2017年得分14.83分），但和美國（2017年得分32.62分，排名第一）、日本（2017年得分31.29，排名第四）相比，還存在不少差距。

下表列出世界主要國家和地區(qū)對數(shù)字計算處理/通訊技術領域?qū)＠Ｗo主題的對比分析，不難看出我國軟件專利保護的范圍與其他主要發(fā)達國家還存在差距。

而在GUI專利保護方面，雖然各國都已經(jīng)支持對GUI進行保護，但具體的保護范圍以及視圖提交的形式也各有差別。例如，美國、歐盟歐盟知識產(chǎn)權局（ZUIPO）主要負責商標和外觀設計的注冊及管理，成員國主要是歐盟國家。

、韓國的保護范圍包括網(wǎng)頁和游戲界面的GUI，而我國和日本則不對網(wǎng)頁及游戲界面進行保護。同時，局部外觀設計保護制度是GUI外觀設計專利保護的基礎。美國、歐盟、日本、韓國先后確立局部外觀設計保護制度，但我國目前還沒有此項制度。

（四）嵌入式軟件產(chǎn)業(yè)鏈上的知識產(chǎn)權合規(guī)與保護

嵌入式軟件包括嵌入式操作系統(tǒng)和嵌入式開發(fā)工具軟件，都與專用硬件共生存在。嵌入式軟件作為電子設備的靈魂，日益構成了電子設備主要功能發(fā)揮的支點，特別是在近年人工智能、物聯(lián)網(wǎng)概念和技術發(fā)展的沖刷下，嵌入式軟件和其實體智能硬件，都表現(xiàn)出前所未有的生命力和發(fā)展契機。嵌入式軟件行業(yè)存在兩個知識產(chǎn)權場景，首先是實體產(chǎn)品研究開發(fā)階段的嵌入式操作系統(tǒng)、開發(fā)工具和中間件的知識產(chǎn)權合規(guī)問題，然后是嵌入式應用開發(fā)完成后集成到實體產(chǎn)品中的整體知識產(chǎn)權保護問題。

我國作為電子設備的制造大國，嵌入式基礎軟件發(fā)展還存在不足，目前很多電子設備制造企業(yè)使用的嵌入式基礎軟件都來自于國外企業(yè)。國外企業(yè)對于嵌入式基礎軟件的銷售或授權形式也比較復雜，有根據(jù)產(chǎn)品型號或開發(fā)人員數(shù)量一次性打包許可的（包含了軟件的著作權、專利權等）；也有根據(jù)產(chǎn)品銷售情況按量收取版稅的；還有以年度為單位收取訂閱費用的；以及結合上述形式的混合模式的。而少數(shù)強勢企業(yè)和行業(yè)，如通信行業(yè)的華為、中興等，大部分嵌入式基礎軟件都是自產(chǎn)自用，很難向行業(yè)內(nèi)部或其他行業(yè)有溢出效應。因此，我國企業(yè)在嵌入式基礎軟件的知識產(chǎn)權合規(guī)問題上，行業(yè)內(nèi)缺乏協(xié)調(diào)、缺少標準，行業(yè)間發(fā)展不均衡。

在嵌入式應用軟件完成開發(fā)和實體產(chǎn)品集成后，面臨的知識產(chǎn)權問題是如何保護以嵌入式軟件體現(xiàn)出的產(chǎn)品特性和功能，這在目前要依靠工業(yè)產(chǎn)權中的發(fā)明專利權。發(fā)明專利權中的方法專利能有效保護嵌入式軟件的數(shù)據(jù)處理算法和邏輯，從而有效保護整體產(chǎn)品的功能。這在物聯(lián)網(wǎng)、人工智能逐步滲透到電子終端設備的背景下，尤其具有促進行業(yè)創(chuàng)新的作用。

（五）SaaS云服務對專利權保護的需求

對于SaaS模式下云服務軟件的知識產(chǎn)權，應關注部署在云端的軟件的知識產(chǎn)權保護。用戶使用SaaS軟件時，是在服務器端產(chǎn)生了一個服務于用戶的運行實例，并沒有在用戶端生成代碼或可執(zhí)行實體的拷貝，也沒有向用戶售出傳統(tǒng)軟件著作權意義上的拷貝或復制品，軟件的主體和實例都在服務器端，運行實例也只在服務用戶時生成和運行。

SaaS模式下云服務軟件在服務器端的集中式部署，降低了軟件被逆向工程所造成的軟件代碼邏輯泄露風險，同時凸顯了軟件用戶界面面臨的侵權風險。GUI界面是軟件面臨用戶的窗口，也是軟件產(chǎn)品邏輯和用戶體驗等易用性指標的載體，對于軟件GUI界面的保護，適用于采用外觀設計專利權。目前，外觀設計專利權3個月的審查周期和各種快速維權、確權機制的建立，也有利于軟件企業(yè)快速獲取保護，從而有利于產(chǎn)品在市場上的及時推廣。

云服務軟件界面背后的核心算法和數(shù)據(jù)處理方法，也是SaaS模式下軟件知識產(chǎn)權保護的重點。在開源生態(tài)發(fā)展如火如荼之際，大部分的軟件創(chuàng)新都脫離不開集成創(chuàng)新的窠臼，競爭者大部分情形下容易從SaaS軟件的表象去推測和掌握其數(shù)據(jù)處理方法甚至核心算法。這就需要將云服務軟件的數(shù)據(jù)處理方法和核心算法申請發(fā)明專利權，以保護云服務軟件的完整創(chuàng)新成果。

SaaS云服務是一種創(chuàng)新的軟件部署、使用方式，但軟件的知識產(chǎn)權價值結構并沒有發(fā)生本質(zhì)變化。因此，將SaaS云服務軟件的數(shù)據(jù)處理方法和創(chuàng)新的核心算法用發(fā)明專利予以保護，將SaaS軟件的用戶界面用外觀設計專利予以保護，同時輔以部分軟件代碼和平面顯示元素的著作權保護，將會是SaaS軟件企業(yè)和互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)保護創(chuàng)新成果的最優(yōu)選擇。

三、軟件貿(mào)易中的知識產(chǎn)權發(fā)展趨勢

（一）軟件業(yè)知識產(chǎn)權保護環(huán)境將更為嚴格

2014年8月31日，十二屆全國人大常委會第十次會議表決通過了全國人大常委會關于在北京、上海、廣州設立知識產(chǎn)權法院的決定，優(yōu)化知識產(chǎn)權保護體系。2015年，《國務院關于新形勢下加快知識產(chǎn)權強國建設的若干意見》提出要實行嚴格的知識產(chǎn)權保護，加強互聯(lián)網(wǎng)、電子商務、大數(shù)據(jù)等領域的知識產(chǎn)權保護規(guī)則研究，推動完善相關法律法規(guī)。目前，《專利法》第四次修改正在進行中，新版專利法將以大幅提高侵權賠償額，倒置侵權舉證責任等顯著改變，大幅提升我國的知識產(chǎn)權保護力度。截至2017年底，國家知識產(chǎn)權局在全國批準設立了31家集專利申請、維權援助、調(diào)解執(zhí)法、司法審判于一體的知識產(chǎn)權保護中心和快速維權中心，不斷嚴格知識產(chǎn)權保護。

2017年，以軟件為核心的信息技術仍在不斷深刻地改變著整個社會，在當前我國經(jīng)濟由資源要素驅(qū)動轉(zhuǎn)向創(chuàng)新驅(qū)動的背景下，軟件行業(yè)的自主創(chuàng)新需求日益迫切，軟件業(yè)的知識產(chǎn)權保護法制環(huán)境和政策環(huán)境也將更趨嚴格。

隨著國家嚴格知識產(chǎn)權保護政策、法律法規(guī)的不斷出臺，軟件行業(yè)將面臨一個不斷趨于嚴格的知識產(chǎn)權保護司法環(huán)境和政策環(huán)境。這對于行業(yè)內(nèi)的大多數(shù)企業(yè)都將是一個積極因素，特別對于軟件技術服務業(yè)而言，嚴格的知識產(chǎn)權保護環(huán)境將使其面對國外競爭者更為有利。嚴格的知識產(chǎn)權保護環(huán)境也將有利于軟件企業(yè)自身的創(chuàng)新和發(fā)展，以自主知識產(chǎn)權的不斷創(chuàng)造為標志，加強我國軟件企業(yè)的創(chuàng)新節(jié)奏，從而構筑更堅實的市場競爭力，并不斷打破國外企業(yè)構筑的知識產(chǎn)權壁壘，拓展我國軟件企業(yè)的市場邊界和創(chuàng)新邊界。

（二）軟件知識產(chǎn)權場景重心轉(zhuǎn)向?qū)＠麢?/p>

軟件業(yè)從誕生起就是技術、創(chuàng)新演變快速的行業(yè)，其速度要大大快于傳統(tǒng)行業(yè)。從通用軟件產(chǎn)品到軟件技術服務，從構筑互聯(lián)網(wǎng)到支撐云計算、大數(shù)據(jù)，再到2017年涌動的人工智能、物聯(lián)網(wǎng)浪潮，軟件行業(yè)每一次的發(fā)展演變都迅速而深刻，這種演變不但讓軟件業(yè)更深入地融入了整個經(jīng)濟體，同時也影響了軟件知識產(chǎn)權場景重心的變化。

從目前知識產(chǎn)權類型的保護力度而言，專利權因為保護軟件構思等核心因素，保護的力度比傳統(tǒng)的軟件著作權要更為顯著。再者，從發(fā)達國家的實踐和發(fā)展來看，軟件知識產(chǎn)權保護的方向也在不斷地轉(zhuǎn)向保護力度更強的專利權。

通用軟件產(chǎn)品時代，行業(yè)發(fā)展范式是基于軟件著作權的許可證和實體拷貝銷售，此時最重要的知識產(chǎn)權問題是基于軟件著作權的反盜版；軟件技術服務發(fā)展之時，來自目標市場的外在性訴求要求我們強化知識產(chǎn)權保護環(huán)境，尊重包括著作權、商標權、商業(yè)秘密和專利權在內(nèi)的廣泛知識產(chǎn)權。近年來，軟件逐步互聯(lián)網(wǎng)化和SaaS化，獲利方式也轉(zhuǎn)向提供服務和產(chǎn)品體驗，此時用專利權保護軟件的“思想”創(chuàng)新勢成必然。展望數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展方向，當物聯(lián)網(wǎng)、人工智能時代到來時，軟件的存在可能更加千姿百態(tài)，服務和盈利模式也更加靈活，軟件業(yè)對專利權的需求也將日益迫切。

（三）軟件知識產(chǎn)權維權問題將日益增多

隨著軟件數(shù)量的增多，軟件知識產(chǎn)權訴訟和維權也逐漸增多，從近幾年公布的年度知識產(chǎn)權案例來看，軟件知識產(chǎn)權的案例總是位列其中。以軟件的GUI保護來看，2012年以蘋果公司與三星公司的GUI大戰(zhàn)拉開了世界范圍內(nèi)對于GUI的探討。在國內(nèi)，2014年5月開始對GUI外觀設計專利進行保護，2016年4月360公司向法院提起GUI外觀設計專利侵權訴訟，拉開了軟件GUI保護的帷幕，隨后北京知識產(chǎn)權法院先后受理了多起涉GUI外觀設計侵權案。不難預見，伴隨著信息通信技術的迅猛發(fā)展，未來GUI設計將是企業(yè)市場競爭的利器，相關專利申請保持快速增長的同時，相應的維權案件也將屢見不鮮。相對應的，關于軟件的著作權、發(fā)明專利等知識產(chǎn)權糾紛也將逐漸增多，涉案的金額和內(nèi)容等方面也愈加復雜。

2015年5月，北京軟件和信息服務知識產(chǎn)權糾紛人民調(diào)解委員會設立，該委員會依托北京軟件和信息服務業(yè)協(xié)會，主要受理北京軟件和信息服務業(yè)知識產(chǎn)權維權咨詢及糾紛調(diào)解。這是對軟件知識產(chǎn)權維權的一種有益嘗試。

（四）軟件知識產(chǎn)權貿(mào)易漸趨成形

知識產(chǎn)權貿(mào)易在各個領域已逐漸成為一種貿(mào)易的主要形式。狹義的知識產(chǎn)權貿(mào)易是指單純將知識產(chǎn)權本身（轉(zhuǎn)讓和許可）作為一種交易商品的形式；廣義的知識產(chǎn)權貿(mào)易包括知識產(chǎn)權產(chǎn)品（如集成電路、計算機軟件、多媒體產(chǎn)品）的交易。軟件貿(mào)易中，交易的既有基于軟件著作權的許可證或?qū)嵨锟截?，又有信息技術外包（ITO）、BPO和IC設計服務貿(mào)易中的服務產(chǎn)品和含有嵌入式軟件的實體知識產(chǎn)權產(chǎn)品，還有SaaS模式下兼具軟件許可證和知識產(chǎn)權產(chǎn)品特征的云服務。

根據(jù)國家外匯管理局公布的我國國際貨物和服務貿(mào)易數(shù)據(jù)，我國知識產(chǎn)權使用費貿(mào)易額歸屬在服務貿(mào)易中，從2014年以來一直保持增長。特別在2017年，知識產(chǎn)權使用費出口金額發(fā)生了爆發(fā)性增長，這應該和我國2016年以來的經(jīng)濟結構轉(zhuǎn)型以及知識產(chǎn)權戰(zhàn)略實施深度相關。

軟件業(yè)作為知識產(chǎn)權密集型產(chǎn)業(yè)，軟件貿(mào)易的客體附加了大量軟件從業(yè)者的創(chuàng)新成果和軟件企業(yè)的知識產(chǎn)權，在交易價格中體現(xiàn)的知識產(chǎn)權比重也越來越高。隨著知識產(chǎn)權保護制度和相關會計核算體系的逐步健全，知識產(chǎn)權在軟件貿(mào)易中所占的權重會越來越大，軟件企業(yè)應該積極利用知識產(chǎn)權制度，做好企業(yè)知識產(chǎn)權的布局、保護和運用，以提高知識產(chǎn)權貿(mào)易在貿(mào)易標的中的比重，提升行業(yè)貿(mào)易競爭力。

四、促進軟件業(yè)知識產(chǎn)權保護的建議

（一）探索完善軟件業(yè)知識產(chǎn)權保護的范圍

軟件產(chǎn)業(yè)屬于數(shù)字產(chǎn)業(yè)，技術發(fā)展速度和創(chuàng)新節(jié)奏快，行業(yè)和產(chǎn)業(yè)都不斷涌現(xiàn)出新的創(chuàng)新形態(tài)和業(yè)態(tài)，迫切需要作為上層建筑的制度層面對這些創(chuàng)新的成果給以保護和確認，才能通過保證創(chuàng)新產(chǎn)出來不斷激勵行業(yè)進一步的創(chuàng)新投入。我國目前的知識產(chǎn)權制度應針對軟件產(chǎn)業(yè)的特點和現(xiàn)狀，不斷調(diào)整制度環(huán)境的包容性和運作規(guī)則。在保護范圍方面，將軟件行業(yè)的創(chuàng)新納入制度保護客體，擴展對新業(yè)態(tài)、新創(chuàng)新形態(tài)保護的覆蓋度。在制度運行方面，應不斷加強對知識產(chǎn)權保護的行政和司法力度，提升執(zhí)法效率和司法判賠額度，樹立整個社會尊重知識產(chǎn)權、激勵創(chuàng)新的文化氛圍。

具體而言，軟件著作權的保護應該簡化注冊程序，提高注冊程序效率和便利度，以讓盡可能多的軟件產(chǎn)品都能通過注冊獲得軟件著作權登記，強化軟件的著作權保護。專利權對軟件的保護范圍和力度應與國際接軌，逐步放寬對軟件相關創(chuàng)新成果的課題保護，放寬發(fā)明專利權利要求撰寫方式對涉及軟件技術方案的約束，考慮將互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)領域的微創(chuàng)新成果和數(shù)據(jù)庫創(chuàng)新納入專利權保護課題，以及解決目前司法保護和行政審查在軟件專利權保護范圍上的不一致問題。強化外觀設計專利對軟件GUI保護的范圍，進一步完善GUI的保護內(nèi)容和方式。進一步明確商業(yè)秘密納入知識產(chǎn)權范疇后，行政和司法保護的操作規(guī)則，以確立業(yè)界對于商業(yè)秘密保護的信心。

（二）深化知識產(chǎn)權綜合管理改革，整合軟件知識產(chǎn)權保護

目前，我國與軟件業(yè)知識產(chǎn)權相關的管理分布在專利、商標、版權等多個部門和機構，影響了知識產(chǎn)權制度作用的有效發(fā)揮。

黨的十八屆五中全會強調(diào)，要“深化知識產(chǎn)權領域改革”。黨的十八屆三中全會提出，要“優(yōu)化政府機構設置、職能設置、工作流程，完善決策權、執(zhí)行權、監(jiān)督權既能相互制約又相互協(xié)調(diào)的行政運行機制”。中央多次強調(diào)，要“理順部門職責分工，堅持一件事情原則上由一個部門負責”?！蛾P于深化體制機制改革加快實施創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略的若干意見》明確要求加強知識產(chǎn)權綜合行政執(zhí)法。目前，上海浦東、上海自貿(mào)區(qū)、福建自貿(mào)區(qū)（廈門片區(qū)）等地已率先開展知識產(chǎn)權“三合一”綜合管理改革的實踐，并取得了良好效果，為其他有條件的地方開展知識產(chǎn)權綜合管理改革探索了方向、積累了經(jīng)驗。

靳晶：《深化知識產(chǎn)權領域改革需要“全鏈條”打通：專訪全國人大代表、國家知識產(chǎn)權局副局長何志敏》，中國小康網(wǎng)，2017年3月7日。2016年底，國務院印發(fā)了《知識產(chǎn)權綜合管理改革試點總體方案》，預計在“十三五”時期，多頭分散的知識產(chǎn)權管理局面將會不斷完善，這對適用較多知識產(chǎn)權保護模式的軟件業(yè)將是很好的機遇。

（三）不斷完善知識產(chǎn)權海外布局，積極應對知識產(chǎn)權壁壘

總體來看，我國軟件出口已經(jīng)進入由高速增長轉(zhuǎn)向中低速增長的拐點，但增長質(zhì)量不斷改善，對服務貿(mào)易發(fā)展的貢獻不斷提高，出口結構升級效應明顯，出口多元化格局日益豐富，尤其是“一帶一路”沿線新興市場加速拓展，軟件出口基地和軟件園區(qū)的產(chǎn)業(yè)集聚能力不斷增強，軟件企業(yè)競爭力和創(chuàng)新能力持續(xù)提升。

王曉紅、于倩：《中國軟件出口現(xiàn)狀及趨勢》，《經(jīng)濟與管理研究》2017年第9期。我國軟件業(yè)融入全球市場是必然趨勢，但軟件企業(yè)在知識產(chǎn)權海外布局方面的步伐卻仍顯落后，這對于軟件企業(yè)面對全球日漸興起的以知識產(chǎn)權為主要手段的非關稅壁壘極為不利。

因此，國內(nèi)企業(yè)一方面應提高意識，積極謀求知識產(chǎn)權特別是專利權的海外布局；另一方面需要主動了解國際知識產(chǎn)權制度的差異，通過目標市場本土知識產(chǎn)權服務機構的協(xié)助，更好地完成知識產(chǎn)權海外布局。

（四）建立軟件行業(yè)知識產(chǎn)權協(xié)調(diào)機構，推動行業(yè)專利標準化

我國的軟件行業(yè)在基礎軟件發(fā)展相對落后的情況下，打造出了具備世界競爭力的應用方案解決水平。這些應用層面的實力和經(jīng)驗，在服務我國行業(yè)需求的同時，也逐步地完成了抽象和產(chǎn)品化，具備了應用到世界其他市場的實力和前景。但是在軟件國際貿(mào)易中，專利和以核心專利為主的技術標準，構成了高精尖產(chǎn)品出口貿(mào)易的主要非關稅壁壘。如何打破這些壁壘，為我國軟件企業(yè)應用層面的能力找到走出去的突破口，我們要積極構建知識產(chǎn)權行業(yè)聯(lián)盟，形成合力，推進優(yōu)勢領域核心專利構建行業(yè)技術標準，將行業(yè)在應用層面的創(chuàng)新成果專利化，進而以行業(yè)的力量將這些專利標準化，最后推進進入國際標準，最終在軟件貿(mào)易中取得競爭力和優(yōu)勢地位。

責任編輯：李蕊