我國PPP項目運行中政府監管機構的行政法律責任

邢鴻飛 馬西莎

摘 要：當下，我國的PPP正處于蓬勃發展階段，PPP項目的運行涉及廣大群眾的公共利益，對其進行監管是政府監管機構義不容辭的責任。然而，在政府監管機構監管PPP項目運行的實踐中，政府監管機構的監管權力和監管責任并不平衡，重監管權力，輕監管責任，且法律規定較為原則，缺乏可操作性。因此，必須完善PPP項目運行中政府監管機構的行政法律責任，從歸責原則到具體條文的增設都要科學、明確、具體，使權責一致原則落到實處。

關 鍵 詞：PPP項目；政府監管機構；行政法律責任

中圖分類號：D630 文獻標識碼：A 文章編號：1007-8207（2018）08-0025-07

收稿日期：

作者簡介：邢鴻飛（1963—），男，江蘇高淳人，河海大學法學院教授，博士生導師，研究方向為憲法與行政法、環境與資源保護法；馬西莎（1994—），女，湖南湘潭人，河海大學法學院碩士研究生，研究方向為憲法學與行政法學研究。

PPP全稱Public-Private-Partnership，直譯為“公私合作”，然而，根據我國PPP項目的實踐，意譯為“政府與社會資本合作”更為貼切。目前，我國官方文件多將其稱為“政府與社會資本合作”或“特許經營”。國務院法制辦最新發布的《基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作條例（征求意見稿）》第2條規定：“PPP是指政府采用競爭性方式選擇社會資本方，雙方訂立協議明確各自的權利和義務，由社會資本方負責基礎設施和公共服務項目的投資、建設、運營，并通過使用者付費、政府付費、政府提供補助等方式獲得合理收益的活動。”PPP項目的運行涉及廣大群眾的公共利益，而提供優質高效的公共產品或服務，滿足廣大群眾的公共利益需求正是政府的職責所在，因此強化PPP運行中的政府監管成為必然趨勢。

一、政府監管機構的行政法律責任

政府監管也稱為政府管制，興起于20世紀初，主要解決市場失靈問題。政府監管原是經濟學上的詞匯，后逐漸被法學、公共管理學等學科吸收。大部分經濟學家均認為政府監管是政府通過某種方式干預經濟主體行動的經濟管理活動，如美國經濟學家保羅·A·薩繆爾森認為：“管制包括政府為了改變或控制經濟企業的經營活動而頒布的規章或法律，指政府可以簡單地命令人們去從事某項活動或停止某項活動，即指揮或控制經濟活動。”[1]美國經濟學家小賈爾斯·伯吉斯認為：“政府管制就是政府采取的干預行動。它通過修正或控制生產者或消費者的行為，來達到某個特定的目的。”[2]日本經濟學家金澤良雄認為：“政府管制是在以市場機制為基礎的經濟體制下，以矯正、改善市場機制內在的問題（廣義的失靈）為目的，政府干預和干涉經濟主體（特別是對企業）活動的行為。”[3]法學范疇的政府監管作為政府的一項行政職能，不僅強調政府要監督管理經濟活動，更要依法管理，即強調政府監管的合法性。我國學者茅銘辰認為：“管制性行政主體根據法律法規的授權，為追求經濟效益的帕累托最優及維護社會公平和正義，對經濟其外部性領域和一些特定的非經濟領域采取的調節、監管和干預等行政行為。”[4]我國學者張曙光亦認為：“政府監管是指政府行政機構根據法律授權，采取特殊的行政手段或準立法、準司法手段，對企業、消費者等行政相對人的行為實施直接控制的活動。”[5]本文中的政府監管僅指在PPP項目運行中，政府監管機構依據法律明確授權，為了實現滿足公益目的，對PPP項目的運行過程采取的調節、監管和干預等行政行為。依據我國現有PPP法律規范的規定，擁有PPP項目監管權的政府監管機構主要是縣級以上發改委及財政、國土、環保、住房城鄉建設、交通運輸、水利、能源、金融、安全監管等有關部門。

在政府監管實踐中，不僅要關注對被監管者行為的規范，也要注重對政府監管機構行政行為的約束。權責一致原則作為現代行政法的基本原則之一，亦要求政府監管機構在對我國PPP項目行使監管權力時承擔相應的行政法律責任。責任是指行為人因違反法律、道德、紀律等行為規范而應承擔的不利后果。在我國法律規范體系中，法律責任包括刑事法律責任、民事法律責任、行政法律責任等責任，“刑事責任、民事責任多定位于懲戒或救濟。”[6]“行政法律責任是指法定有責主體因違反法律義務由專門國家機關依法追究或主動承擔的否定性法律后果。”[7]PPP項目運行中政府監管機構的行政法律責任有廣義與狹義之分，廣義的政府監管機構行政法律責任是指監管機構及其工作人員在PPP項目監管過程中應當承擔的義務和職責。而狹義的政府監管機構行政法律責任是指監管機構及其工作人員在PPP項目監管過程中因違反法律規范規定的義務或職責或基于其他法定事項而應當承擔的不利法律后果。本文主要探討的是狹義的政府監管機構行政法律責任。

二、我國PPP項目運行中政府監管機構行政法律責任的特點

PPP項目的運行涉及政府、社會資本、政府監管機構和其他利害關系人等多方主體，其中，政府監管機構的職責在于監督和管理政府與社會資本能夠依法、依約履行PPP項目合作協議，其他各主體依法參與PPP項目建設，確保PPP項目的有序運行。而行政法律責任則是政府監管機構的法律約束機制，確保政府監管機構在行使監管權力時不會迷失方向，從而使政府監管責任符合行政法治的基本要求，實現依法行政的法律規制目的。

2015年6月，國家發展與改革委員會制定并聯合其他五部委發布的《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》（以下簡稱《管理辦法》）第55條規定：“實施機構、有關行政主管部門及其工作人員不履行法定職責、干預特許經營者正常經營活動、徇私舞弊、濫用職權、玩忽職守的，依法給予行政處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任。”2016年初，國家財政部發布的《政府與社會資本合作法（征求意見稿）》（以下簡稱《合作法》）第53條規定：“政府和社會資本合作監督管理部門的工作人員在實施監督管理中違反本法規定濫用職權，玩忽職守，徇私舞弊的，依法給予行政處分，構成犯罪的，依法追究刑事責任。”2017年初，國務院法制辦發布的《基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作條例（征求意見稿）》（以下簡稱《合作條例》）第44條規定：“有關主管部門、政府實施機構違反本條例規定，有下列情形之一的，由本級政府責令限期改正；情節嚴重的，對負有責任的領導人員和直接責任人員依法給予處分……（二）未對采用政府和社會資本合作模式的必要性、合理性組織開展評估或者未提請同級財政部門進行財政承受能力評估……（七）未按照規定對社會資本方移交的設施、設備和其他財產狀況進行檢查評估。”第45條規定：“政府及其有關部門有下列情形之一的，由其上一級機關責令改正；情節嚴重的，對負有責任的領導人員和直接責任人員依法給予處分……（三）未定期對合作項目建設、運營等情況進行監測分析和績效評價。”第46條規定：“政府有關部門工作人員在政府和社會資本合作工作中不依法履行職責，玩忽職守、濫用職權、徇私舞弊的，對負有責任的領導人員和直接責任人員依法給予處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任。”

通過以上簡單列舉可以看出，我國現有PPP法律規范對政府監管機構行政法律責任的規定呈現以下特點：

第一，強調工作人員的行政法律責任而忽略監管機構的行政法律責任。政府監管機構由若干個行政工作人員組成，政府監管機構的運作也由行政工作人員的操作進行，但相對于政府、社會資本等其他各主體而言，政府監管機構與其行政工作人員只是一種內部法律關系，政府監管機構才是PPP項目運行中擁有監管權力實施監管行政行為的主體。我國《行政訴訟法》第26條規定：“公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的，作出行政行為的行政機關是被告。”2017年新修訂的《行政復議法》第10條也同樣規定：“公民、法人或者其他組織對行政機關的具體行政行為不服申請行政復議的，作出具體行政行為的行政機關是被申請人。”據此，政府監管機構在PPP項目運行中實施了違法行政行為，其應當承擔由此而產生的行政法律責任。但現有的法律規范僅規定了相關工作人員應當為其錯誤承擔行政處分，而對于政府監管機構應當承擔的行政法律責任則過于忽略，如《管理辦法》第55條、《合作法》第53條。

第二，政府監管機構責任不確定，缺乏可操作性。在現有的PPP法律規范中，對政府監管機構的行政法律責任只有抽象、籠統、模糊的規定，對責任形式、實施責任追究的主體、追究責任的程序等也缺乏具體規定。從上述的例舉中可以看出，大部分PPP法律規范僅概括規定為政府有關部門工作人員在政府和社會資本合作工作中不依法履行職責，玩忽職守、濫用職權、徇私舞弊的，對負有責任的領導人員和直接責任人員依法給予處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任。正如富勒所言：“立法機關制定一項含糊不清、支離破碎的法律也同樣會危害法治。”[8]含糊不清的法條是缺乏可操作性的法條，可能導致政府監管機構不必為其實施的行政違法或不當行為承擔相應的行政法律責任，行政法律責任大于因行政違法或不當行為造成的損失可能導致政府監管機構在執法中“畏首畏尾”，行政法律責任小于因行政違法或不當行為造成的損失則可能導致政府監管機構在執法中濫用職權，而這兩種情形均與我國有責必究的法治政府建設理念相悖。

第三，對政府監管機構行政法律責任的規定不全面。目前我國PPP法律規范體系中，關于政府監管機構行政法律責任的規定仍不全面，主要表現為對于其在監管PPP項目運行中的違法或不當行為缺乏明確的規定，導致在實踐中難以判斷哪些部門及其工作人員的何種行為應該被追責、該追究何種責任，追究責任的程度又該如何界定。同時，受傳統行政法律責任理念的影響，認為行政法律責任產生的原因是基于行政違法行為而產生的，但“對于傳統的行政管理手段，現代行政管理手段的權力性、強制性色彩減弱了，淡化了，而越來越多地體現出民主、協商的品格，體現出行政主體與行政相對人相互合作的精神。”[9]行政主體與行政相對人之間的義務不僅可以法定，也可以通過約定而產生，因此，其行政法律責任不再局限于違法責任，也可以是違約責任或其他因特定法律事實產生的行政法律責任。

第四，行政法律責任承擔方式單一，不利于實現法律責任設置目的。“各種行政法主體的性質、地位不同，加之各種違法行為的性質、情節、后果的不同，決定了不同的行政法主體往往承擔著不同的行政法律責任形式。”[10]我國《行政訴訟法》規定，行政機關承擔行政法律責任包括責令履行、撤銷、賠償、確認無效、確認違法等多種方式，每種方式均有各自適用的情形：責令履行適用于行政機關由于不作為違法，人民法院責令其繼續履行職責仍具有意義的情形；撤銷適用于行政機關實施行政行為主要證據不足的、適用法律法規錯誤的、違反法定程序的、超越職權的、濫用職權的、明顯不當的情形；賠償適用于行政機關由于違法給行政相對人造成損失的情形；確認無效適用于行政行為的實施主體不具有行政主體資格或者沒有依據等重大且明顯違法的情形；確認違法適用于行政行為依法應當撤銷，但撤銷會給國家利益、社會公共利益造成重大損害的，或者行政行為違法，但不具有可撤銷內容的，或者行政行為程序輕微違法，但對行政相對人的權利不產生實際影響的等情形。從現有PPP法律條款規定的行政法律責任來看，對政府監管機構的行政法律責任大都規定給予不履行法定職責、濫用職權、徇私舞弊、玩忽職守、索賄受賄的的領導人員和直接責任人員依法給予處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任。這種過于簡單的責任承擔方式，一方面，無法使在涉及多方利益主體的PPP項目運行中出現的各種復雜行政違法不當行為都得到法律追究；另一方面，也反映出責任條款缺乏可操作性和責任追究的有限性，不利于實現設置行政法律責任規制監管機構監管權力的目的。

三、完善我國PPP法律體系中政府監管機構的行政法律責任

應松年曾說過：“法律責任是法律的核心和靈魂。”[11]因此，完善政府監管機構的行政法律責任，對整個PPP法律體系的建設至關重要。我國PPP項目的運行在降低政府財政壓力、滿足社會公共利益需求、促進國民經濟發展和維護社會秩序穩定等方面起著重要作用，但受權力視角的影響，國家發改委和財政部均基于其本部門利益的考量下發規范性法律文件和法律政策，“尤其是發改委和財政部在競爭PPP的立法和決策主導權方面，頻繁下達各自的紅頭文件，建立各自的PPP項目庫，可能導致政策執行者無所適從。”[12]法律規范的不完善，使得政府監管機構的行政法律責任留有法律漏洞，極易導致政府監管機構及其內部工作人員濫用監管權力實施違法行政行為，從而損害社會資本的合法權益，甚至損害公共利益。同時，“在我國長期以來立法理念和行政執法實踐中，都普遍認為制定行政法律法規的目的是為了保障行政機關依法行使行政管理權，因此大多數條款的設定都是為行政管理服務的，而忽視了或故意減損了其控權目的，而依法設定行政主體的法律責任則是控權的一個重要手段。”[13]因此，為實現權責統一原則，政府監管機構的行政法律責任應做到以下幾個方面：

第一，以嚴格責任原則為主，過錯責任原則為輔。行政法律責任是監管機構及其工作人員在PPP項目監管過程中因違反法律規范規定的義務或職責或基于其他法定事項而應當承擔的不利法律后果。因此，政府監管機構的行政法律責任首先是基于違法行為產生的，其次是基于其他法定事由產生的。根據不同的行政法律責任產生的原因，應有針對性地設置不同的歸責原則。PPP項目運行中的政府監管機構所實施的違法不當行為主要包括行政不作為和行政作為兩方面。對于行政不作為，在考慮政府監管機構應當承擔的行政法律責任時，也要考慮PPP所涉利益主體的廣泛性，實行嚴格責任原則，即在PPP項目發生運行中斷或其他事故后，除非政府監管機構能夠舉證證明其沒有主觀過錯，方能免責，否則，其應當承擔因監管不力而產生的行政法律責任；對于行政作為引起的行政法律責任，則應當適用過錯責任原則。另外，亦可將風險責任原則引入PPP項目領域，“在行為產生風險，但在風險實現、危害出現之前就進行歸責，以達到規范行為，實現減少或消滅風險，預防危害發生的目的。”[14]

第二，增設責任條款，增加責任內容，提升政府監管機構行政法律責任的可操作性。權責一致原則要求法律規范在賦予政府監管機構職權的同時，也應當賦予其法律責任。而現行立法對此問題重視不夠，如《管理辦法》第42條規定：“縣級以上人民政府及其有關部門應當根據法律、行政法規和國務院決定保留的行政審批項目對特許經營進行監督管理，不得以實施特許經營為名違法增設行政審批項目或審批環節。”該條款僅賦予有關部門監督管理職責，而未規定其不履行該職責的法律后果，第55條也只進行了概括規定，且只規定了政府監管機構工作人員的行政法律責任。含糊不清的法律后果極容易導致監管權力的失控。因此，在相關立法中應當增設責任條款，增加責任內容，并“以該法律文件本身的良性與整個法律體系的和諧一致為目標，既要注重與相關職權行使條款、義務條款協調一致，也要強調責任條款的全面性與可實施性。”[15]

第三，明確處罰范圍，加大處罰力度。在我國現有的PPP項目運行領域里的行政違法不當行為，既包括行政越權、濫用職權行為，也包括行政失職、瀆職行為，這些都易給PPP項目的有序運行造成阻礙。現有法律規范也只給予不履行法定職責、干預特許經營者正常經營活動、徇私舞弊、濫用職權、玩忽職守的工作人員行政處分，但對處罰的標準、處分的范圍并未明確，導致政府監管機構工作人員在某些失職情況下不會被追究法律責任，致使其責任心不強，不認真履行甚至不履行職責，給PPP項目的有序運行留下了安全隱患。因此，應當嚴格區分政府監管機構完全履行、不完全履行、有能力履行而不履行或遲延履行等情形，分別明確規定行政法律責任，加大處罰力度，從源頭上扼殺政府監管機構濫用監管權力實施行政違法或不當行為而不必承擔行政法律責任的僥幸心理，促使政府監管機構嚴格依法履行職責，審慎行使手中的監管權力維護PPP項目的良好運行。

第四，完善政府監管機構行政法律責任轉化制度。這里所說的政府監管機構行政法律責任轉化制度是指通過完善法律規范，將政府監管機構的外部行政法律責任轉化為內部工作人員的行政法律責任，是一種由外向內的責任轉化過程。羅豪才曾說過：“在與行政相對方的對應關系上，公務員是代表行政主體實施行政權的，只能以行政主體的名義從事公務活動，其職務行為的一切后果均歸屬于所屬國家行政機關或授權組織，公務員并不直接承擔因此而產生的法律后果。”[16]政府監管機構工作人員與政府監管機構是一種代理關系，政府監管機構工作人員代理行政機關以政府監管機構的名義對外行使職權，產生的法律后果包括合法的與不合法的都應由政府監管機構對外承擔法律責任，政府監管機構通過行政法律責任轉化制度追究內部具體責任人的行政法律責任。因此，要明確區分政府監管機構和相關工作人員各自的行政法律責任，完善政府監管機構行政法律責任轉化制度，使政府監管機構與其工作人員皆為其實施的行政違法或不當行為承擔相應的行政法律責任，實現有責必究的法治政府建設理念。

隨著北京地鐵四號線、湖南莽山水庫、深圳大運中心項目、大理市生活垃圾處理城鄉一體化系統工程等PPP項目在降低政府財政壓力、滿足人民群眾公共利益、促進國民經濟發展等方面不斷發揮重要作用，PPP項目越來越受到人們的關注。但PPP項目因其運行周期長、資金需求量大等特點致使其運行容易受到財政風險、經濟環境風險、技術風險、經營管理風險等多種風險的影響，因此，需要強化政府監管機構對其的監管力度。完善相關立法，賦予政府監管機構監管PPP項目運行的職權和責任，使政府監管機構在執法時真正做到有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究，對于政府監管機構及其工作人員的行政違法或不當行為嚴肅追究法律責任，這對于PPP項目的有序運行，預防和減少PPP項目環境事故、安全事故等事故的發生具有積極的意義。

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（責任編輯：趙婧姝）

Abstract：China's PPP is in a stage of vigorous development.The operation of PPP project involves the public interests of the masses.It is the bounden duty of the government regulatory agencies to supervise the project.But in the practice of government regulators and PPP project operation，government regulatory power and the regulatory responsibility is not balanced，heavy and light regulatory authority，regulatory responsibility，legal responsibility of relevant laws and administrative regulations regulatory staff heavy regulatory agencies legal liability and light regulatory legal responsibility，and legal provisions summary and is not comprehensive，lack of maneuverability.Therefore，it is necessary to improve the administrative legal responsibility of the government supervision organ in the operation of PPP project，and from the principle of liability fixation to the addition of specific provisions，it must be scientific，clear and specific，and make the principle of power and responsibility consistent.

Key words：PPP project；government regulatory agency；administrative legal responsibility