不實宣傳案例裁判解析

王靜

【摘 要】 不實宣傳是不正當競爭行為中最為常見的一種，2017年新修的《反不正當競爭法》針對現實情況對法條表述進行了相應變動，除了虛假宣傳，還增加了“引人誤會的宣傳”。文章通過對不實宣傳司法案例的深入分析，將理論與實務相結合，有助于促進對法條本身的理解，明晰概念間的差異，協助司法者對法條進行更加恰如其分地運用。

【關鍵詞】 商品 虛假宣傳 引人誤會 虛假交易

一、引言

2017年新修正的《中華人民共和國反不正當競爭法》對于禁止虛假宣傳的法條有所變動，“第八條：經營者不得對商品的性能、功能、質量、銷售狀況、用戶評價、曾獲得榮譽等作虛假或者引人誤會的商業宣傳，欺騙、誤導消費者。經營者不得通過組織虛假交易等方式，幫助其他經營者進行虛假或者引人誤解的商業宣傳。”對該法條進行深入分析，何謂“虛假宣傳”？何謂“引人誤會的宣傳”？這兩者有區別嗎？不能對商品進行虛假宣傳，那對商品的贈品進行虛假宣傳是否在法條禁止范圍內？虛假交易的界限又在哪里？諸如此類的問題數不勝數，需要我們通過司法實踐對法條予以解釋。

法條往往具有高度濃縮性和概括性，因此對其進行各種形式的解釋是法條適用過程中的必要步驟。除了學理上的立法解釋、司法解釋，搜集司法案例，對案例進行裁判要旨分析也是理解、適用法律條文的重要方法。雖然我國不是判例法國家，判例對司法活動沒有法律拘束力，但對我們了解法條含義以及法條適用具有重要的參考意義。本文將通過收集、研讀案例來對不實宣傳條款中商品、虛假宣傳、引人誤會的宣傳、虛假交易的含義進行更加細致化的解讀，以深化對該條款的理解。需要說明的是，因為各個案例的具體情況均有不同，一個案例的規則不一定能適用于其他案例，都具有獨特性。

二、裁判要旨解讀

（一）商品

贈品也應當被視為在“商品”一詞的含義范圍內，受相關法律調整

1. 黑龍江省哈爾濱市中級人民法院（2012）哈知初字第74號

商品贈品做出虛假或者引人誤會的宣傳是否屬于新《反不正當競爭法》第八條的調整范圍？商品贈品的侵權行為或者不正當競爭行為能否被納入法條中“商品”侵權的含義范圍內？本案是一起典型的因贈品侵害他人注冊商標專用權引發的糾紛。招商證券公司哈爾濱長江路營業部雖然不是侵權贈品的直接生產商，但其作為委托人，委托他人制作被控侵權物，應對委托制作被控侵權物承擔責任。所以招商證券公司哈爾濱長江路營業部未經涉案商標權人許可，沒有合法根據地在與涉案注冊商標核定使用商品相同的商品上，使用與樂扣樂扣公司涉案注冊商標相同的商標，委托制作并在經營中對外贈送被控侵權物，侵犯了涉案注冊商標權。招商證券公司哈爾濱長江路營業部應當立即停止侵權行為，停止贈送被控侵權物。

2. 上海市第二中級人民法院（2008）滬二中民五（知）初字第18號

關于本案中被告藍樽公司銷售侵權“寶路”威士忌酒的數量問題，其中雙方就屬于贈品的539箱“寶路”威士忌酒應不應該被納入被告侵權銷售的“寶路”威士忌酒數量總和展開了爭論。對此，法院認為，被告藍樽公司對該539箱“寶路”威士忌酒屬于贈品，尚未提供充足的證據予以證實。且即使該539箱“寶路”威士忌酒屬于贈品，被告藍樽公司的此種行為，也屬于商業行為，其結果同樣會導致兩原告“黑牌”威士忌酒銷售數量的減少，損害兩原告的合法權益。故法院對被告藍樽公司稱539箱屬于贈品，不能作為“寶路”威士忌酒銷售數量的辯稱意見，不予采信。

（二）虛假宣傳

A. 毫無事實根據的虛假宣傳，完全沒有相應數據可供支撐

1. 最高人民法院（2013）民申字第946號

大部分虛假宣傳是指對商品進行毫無事實根據的宣傳報道，比如在本案中再審申請人金岳公司、美岳公司生產銷售的產品均在中國生產，卻故意在被控侵權商品及宣傳手冊中標注“FROM FRANCE”及來自普羅旺斯字樣，完全沒有相應的事實基礎可供支撐。雖然金岳公司、美岳公司申請再審時稱相關公眾對該宣傳有原料來自法國、品牌來自法國及理念來自法國三種理解，但鑒于其是在被控侵權商品及宣傳手冊上標注的“FROM FRANCE”及來自普羅旺斯標記，相關公眾更有可能作出商品來源于法國的判斷。由于金岳公司、美岳公司原審提交的報關單復印件中僅有一款香皂產品從法國進口，且歐舒丹公司對該證據的真實性不予認可，故金岳公司、美岳公司沒能提供證據證明其被控侵權商品來源于法國或者法國普羅旺斯地區。在此背景下，金岳公司、美岳公司使用“FROM FRANCE”及來自普羅旺斯標記的方式，容易使相關公眾對被控侵權商品的產地產生誤解，是對被控侵權商品的產地進行的一種虛假宣傳無疑。原審判決據此認定金岳公司、美岳公司的行為構成虛假宣傳的不正當競爭行為，認定事實及適用法律正確。

2. 最高人民法院（2014）民申字第1462號

虛假宣傳并不局限于對商品性能、質量、產地等有形因素的不實宣傳，對商品商標的虛假冒用毫無疑問也是屬于虛假宣傳的方式之一。在商品買賣過程中，商標是一種無形資產，存在于消費者心中，形成一種品牌文化。經營者脫離自身產品的實際情況，假冒知名商標進行宣傳，冒充馳名品牌進行銷售，利用所冒用的商標在消費者心中的良好形象欺騙消費者，也應當被認為是虛假宣傳。所以在本案中，最高人民法院同原一、二審法院持相同觀念，認為同仁堂科技公司與“樂家老鋪”及“樂氏后人”并無任何關聯，與“同仁堂”的發展歷史更無任何關系，卻在其開設的網站上，使用同仁堂公司的影像作為自身的宣傳資料，并以樂覺心的名義進行相關介紹，在店鋪內墻懸掛“毛主席接見同仁堂傳人”的照片，還聲稱“北京同仁堂至此早已名存實亡”，用廣告和不實事實進行虛假宣傳、商業詆毀，損害了同仁堂公司的商品聲譽和商業信譽，構成不正當競爭，舉證責任分配適當，認定事實和適用法律正確。

B. 使用較強感情色彩的詞匯或者利用貶損對手的方式對自身產品進行宣傳

1. 北京市高級人民法院（2014）高民終字第1832號

此類虛假宣傳同上文所述“毫無事實根據、完全沒有相應數據支撐”的宣傳有細微不同，此類虛假宣傳并沒有完全虛構自身產品的有形數據指標，也沒有冒用他人商標品牌，但往往會在宣傳過程中使用大量較強感情色彩的詞匯，或者通過貶損對手的方式來抬高自身產品在行業中的地位，對自身產品進行虛假的夸張宣傳，虛構自身產品的行業頂尖形象。

本案中，山東寶德龍公司、山東邁寶赫公司、北京邁寶赫公司作為健身器械的經營者，應當知道泰諾健公司產品的品質，也應當知道“泰諾健”的相關權益屬于泰諾健公司，其在與泰諾健公司、泰諾健（上海）公司并無關聯的情況下，在其所經營的網站以及www.alibaba.com、www.tootoo.com、www.ecplaza.net等第三方網站上發布其可以提供“泰諾健Strength力量器材”，其健身器材“外觀和移動動作采用了泰諾健的技術，堅固且時尚”，是“仿制泰諾健產品”，是“泰諾健升級版”等與事實不符的信息，容易導致相關公眾產生誤解，而且上述行為使山東寶德龍公司、山東邁寶赫公司、北京邁寶赫公司借助他人的商譽宣傳自己的產品以提高自身產品的知名度，違背了誠實信用原則，屬于虛假宣傳，構成不正當競爭，應當承擔相應的民事法律責任。

2. 最高人民法院（2016）最高法民申2192號

對此本院認為，首先，泉佳美公司在市場經營活動中使用我國廣告法明確禁止使用的“全球獨家”“唯一”等最高級別的用語宣傳自己，夸大自身企業實力并可能對社會公眾產生誤導，二審法院認定該行為構成虛假宣傳并無不妥。其次，泉佳美公司雖于2013年7月17日獲得其“一種無膠硅藻泥建材”發明專利的授權，但并未提交證據證明其相關研發事實。在此情況下，其使用“自2006年自主研發全球獨創的‘無膠上墻專利榮獲國家多項科技專利受法律保護”的宣傳用語，與其實際擁有專利的數量、時間及具體技術方案的內容等事實不符，并可能因其不實宣傳而獲得不正當競爭優勢的結果，二審法院認定該行為構成虛假宣傳并不不當。最后，泉佳美公司在其網站之中使用“硅藻泥產品沒有優劣之分，只有真假之別”、“真硅藻泥，在泉佳美”的宣傳方式，并結合其所稱已對其他企業提起訴訟的相關表述，具有明確的指向性，并通過混淆“硅藻泥”與“硅藻泥的無膠上墻技術”兩個不同概念，使相關公眾可能產生其他企業與硅藻泥有關的產品均為假冒的錯誤認識。據此，泉佳美公司在生產經營活動中使用的片面的宣傳和對比方式、具有歧義性的語言，構成反不正當競爭法所稱的引人誤解的虛假宣傳，二審法院的相關結論具備事實與法律依據，本院予以維持。泉佳美公司雖認為二審法院的相關認定缺乏證據支持，但并未就此明確具體的事實與法律依據，在其未對自身訴訟主張提供證據予以證明的情況下，本院對其所提異議不予支持。

（三）引人誤會的宣傳

A. 片面陳述真實事實而使人產生誤會的宣傳

1. 最高人民法院 （2013）民三終字第5號

筆者認為引人誤會的宣傳和虛假宣傳之間最大的差別就在于，虛假宣傳中所言內容全為虛構內容，或是虛假的數據，或是虛假的行業形象。而引人誤會的宣傳則半真半假、真假內容摻雜，即經營方對部分真實信息進行片面化陳述、或者截取只對自己有利的真實情況大肆宣傳卻將不利情況忽略，說的話雖然有一定數據支撐，但由于其片面性和不準確性，仍舊會產生同虛假宣傳類似效果。如本案中上訴人宣稱“在QQ的運行過程中，會掃描您電腦里的文件（騰訊稱之為安全掃描），為避免您的隱私泄露，您可以禁止QQ掃描您的文件”，該宣稱由于其片面性和不準確性，同虛假宣傳一樣容易引人誤解，足以導致相關消費者對相關商品產生錯誤認識，進而影響消費者的決定，并對競爭對手的商品聲譽或者商業信譽產生負面影響，損害競爭者的利益。換言之，即使某一事實是真實的，但由于對其進行了片面的引人誤解的宣傳，仍會對競爭者的商業信譽或者商品聲譽造成損害，因此亦屬于反不正當競爭法第十四條予以規范的應有之義，一審法院對此進行認定并無不當。

2. 最高人民法院（2016）最高法行申4767號

如何判斷商業宣傳是否會引人誤會，應當根據相關公眾通常的認知水平和認知能力，結合該宣傳本身及組成部分是否容易導致對商品的質量、品質、特點等產生引人誤解的認識。實踐中，有些宣傳活動或者其組成部分雖有夸大成分，但根據日常生活經驗或者相關公眾的通常認識等并不足以引人誤解。對于這種情形，不宜將其認定為被新《反不正當競爭法》所禁止的引人誤會的商業宣傳。本案中被異議商標的主要識別部分為文字“奇寶”，該詞并非固有搭配詞匯，即使按照“奇”、“寶”各自含義對其進行理解，被異議商標使用在絲織美術品、紡織品壁掛、手繡、絲絨絹畫等商品上，根據日常生活經驗或相關公眾的通常認識，不會對商品質量、品質、特點等產生引人誤解的認識。因此，被異議商標不屬于商標法第十條第一款第（七）項所規定的具有欺騙性的標志。

B. 私自將自身產品同行業內已有一定影響力的人或物相聯系，俗稱“蹭知名度”

1. 最高人民法院（2012）知行字第11號

引人誤會的另一種表現形式就是，在對商品的宣傳過程中附帶上某些在本行業內已然具有一定影響力的商品或個人，經營者并不明言兩者關系，讓消費者在商家的宣傳過程中自行將產品同該有影響力的商品或者個人產生聯系，從而形成誤會，俗稱“蹭知名度”。本案中，爭議商標由“李興發”文字及圖組成，根據商標評審委員會及一審、二審法院查明的事實，李興發生前系茅臺酒廠的副廠長，李興發在1964年帶領科研小組摸索出茅臺酒三種典型體，使茅臺酒的傳統工藝得到進一步的認識和完善，勾兌方法更科學，受到貴州省政府、輕工廳的獎勵，并在1984年至1992年期間獲得了多項榮譽，為茅臺酒的釀造工藝做出一定貢獻，在酒行業內具有一定的知名度和影響力，將其姓名作為商標注冊在“酒精飲料（啤酒除外）”商品上，雖然并沒有明言商品是否與李興發本人有實際聯系，但鑒于李興發在酒行業內已有的巨大影響力，易使相關消費者將商品的品質特點與李興發本人或茅臺酒的生產工藝相聯系，從而產生誤解。

2. 最高人民法院（2012）民申字第887號

如何把握引人誤會的宣傳同正當宣傳之間的界限是理解該法律條款的難點問題之一。在本案中，五糧液公司主張天源通海公司構成不正當競爭的行為主要有：天源通海公司在連鎖店加盟手冊的第一頁中，將五糧液公司廠區的大幅照片作為背景和主要畫面，把五糧液公司的企業簡介與天源通海公司的介紹并列放在一起；在《齊魯晚報》所做的招商廣告中使用“宜賓五糧液股份有限公司”、“五糧液集團有限公司”等字樣，采用了較大篇幅宣傳五糧液酒及五糧液公司，并宣稱品牌制造商是“宜賓五糧液股份有限公司”，品牌運營商是天源通海公司，卻未提其僅僅是“錦繡前程”系列酒的山東代理商的事實，等等。最高法認為，從整個經營活動來看，天源通海公司作為錦繡前程系列酒的山東運營商，采取上述宣傳方式的目的是為了推廣和銷售五糧液公司生產的錦繡前程系列酒，而且在宣傳中其也表明是五糧液新品的山東運營商，天源通海公司主觀上不存在不正當競爭的故意，客觀上也沒有損害五糧液公司的整體利益。盡管在宣傳中用語有不妥之處，但也難以構成引人誤解的虛假宣傳。故天源通海公司不構成不正當競爭，五糧液公司申請再審理由不能成立，本院不予支持。

（四）虛假交易

沒有真實的交易基礎，與市場規律不相符合，為實現非法目的而做出的交易行為

1. 浙江省高級人民法院（2011）浙商外終字第31號

浙江省高級人民法院經審理認為原判認定事實清楚，適用法律正確，實體處理得當。原判對本案存在信用證欺詐的事實認定正確，本案是由虛假設立的離岸公司與盛通公司之間進行的虛假交易，本案沒有真實的基礎交易，交易僅為實現非法融資的目的；本案受益人偽造單據，提交記載內容虛假的單據，并和盛通公司等串通提交假單據。

2. 吉林省白山市中級人民法院（2017）吉06民終987號

本案中，崔鳳以明顯低于市場價格的低價將原價29萬元的吉FK8090白色奧迪牌車輛轉讓給孫瀚晨的行為系為逃避債務而特意實施的虛假交易行為。根據孫瀚晨與崔鳳辦理車輛所有權轉移的銷售發票，本案訴爭車輛交易價格為1萬元，且崔鳳在一審過程中自認涉案車輛的評估價格及交易價格為1萬元，交易時間系2015年12月8日，孫瀚晨提交的2016年12月12日銀行取款明細及證人證言不足以證明其向崔鳳交付購車款26萬元，故本院對其此項上訴主張不予支持。王琪對崔鳳享有到期債權，崔鳳未履行還款義務，以明顯低價將涉案車輛出售給其女婿孫瀚晨，損害王琪的合法權益，原審法院判決撤銷崔鳳與孫瀚晨之間的車輛轉讓行為，并無不當。

三、啟示與發展趨勢

隨著時代不斷發展，我國的市場競爭日趨激烈，許多經營者在自我宣傳的過程中，往往為了最大程度地吸引消費者目光，使用虛假或者引人誤會的宣傳內容，在損害其他競爭者利益的同時，最終也會侵害到消費者的利益。所以對于不實宣傳行為進行法律規制是當前社會發展的必然趨勢。根據新《反不正當競爭法》對不實宣傳活動這一法條的修正，我們可以發現現如今對于法條解讀的要求越來越細致，從原來籠統的“虛假宣傳”活動，發展為現在的“虛假宣傳”和“引人誤會的宣傳”，對概念的細化處理一方面便于裁判者對法條的理解，另一方面也是對裁判者司法權力的限制，縮小了裁判者的自由裁量余地。而通過對上述案例進行裁判要旨分析，除了可以幫助我們更加深入地掌握法條和運用法條，同時也讓我們看到新《反不正當競爭法》對不當宣傳活動的規制力度在不斷加強。對于市場上頻繁出現的不實宣傳活動，除了依賴于法律條文的硬性規制，也應當更重視市場自身在其中起到的約束作用。

（一）加強道德建設，完善市場信用評價機制，充分發揮市場主體自身的約束作用。在發展市場經濟的大背景之下，市場主體作為經濟活動的活躍者，起著至關重要的作用，如果市場自身缺乏應有的調節約束機制，就會在根本上使得大量不實宣傳活動涌現。道德雖然沒有法律那般的強制約束力，但其對人類內心的約束所起的作用是法律所無法取代的。所以要重視道德力量的引導作用，建立強效的市場信用評價機制，將信用與商家經營相掛鉤，擴大違信者的不法成本，使經營者自己形成誠實守信的自覺和約束力，這樣不實宣傳等不正當競爭行為才能真正從源頭上得到有效的遏制。

（二）根據市場經濟發展的新形勢，及時出臺相應司法解釋，完善現行法律中對不實宣傳行為的規定。新的《反不正當競爭法》已于2017年頒布，但一部新法的適用缺少不了相應司法解釋的指導和細化。所以要及時頒布相應司法解釋，增加對不同表現形式下不實宣傳行為查處的可操作性，具體到對虛假宣傳行為和引人誤會的宣傳行為的區分規制，明確兩者的內涵差異，同時要學會與時俱進，尤其注意增強對利用互聯網和新興自媒體平臺進行不實宣傳等特殊形式的監督管理。

（三）完善法律之間的銜接，減少不同部門法乃至地方法之間的沖突，維護法律體系的統一。民商法之間多有法律調整重合部分，所以為防遇到這種情況，要首先確立新《反不正當競爭法》在競爭法體系中的基礎地位，查處不實宣傳行為的時候以新《反不正當競爭法》及其司法解釋為最終認定標準。同時注意協調各地方出臺的競爭法實施細則之間的統一性，防止有人利用各地規定上的差異采取規避行為。總而言之，將實踐中可能會涌現出來的法律規定沖突問題，事先通過對現行法律進行作用領域劃分的方式進行預防，各個部門法各司其職才能真正發揮法律的最大調整價值。

（四）理順不同職能部門的職權范圍，建立行之有效的行政執法體系和法律監督體系。首先解決管轄權沖突的問題，就是要將查處不實宣傳的部門確定下來。鑒于我國當前的行政體系，機構龐雜，各個政府職能部門之間有時會出現管轄范圍重合的尷尬情況，所以為避免這種情況在實際生活中頻繁出現，可以根據現實需求，在立法中做出一般與特別的分類規定。對需要設有專門監督檢查機關的特定行業做特別規定，由具備專業知識的部門作為監督執法部門，如對藥品廣告的管理，可以由藥監部門同時具備審批權和事后監督檢查權，借助其專業性從而達到最佳管理效果。而其余沒有必要設立專門監管機關的就全部統一以新《反不正當競爭法》的基本規定為準，即設區的市級以上人民政府監督檢查部門。其次，給予不實宣傳監管部門以一定的行政權力，必要情況下可以采取某些行政強制措施。例如對于那些不配合監管部門公務執行的行為人，監督機關可實施法律規定的具體保障措施，查封、扣押相關物品等，只有在相關材料提交、出示齊全的情況下才予以返還。這樣才能真正讓不實宣傳監管部門發揮監督和管理實權，凈化市場宣傳風氣，不致于名存實亡，成為一個花瓶部門。