論我國的股東代表訴訟制度

郭夢夢

【摘 要】 股東可以以自己之名提起訴訟，但是這種情況的發生條件很嚴格只能在公司利益被他人加害，公司卻置之不理時，這項制度就是股東代表訴訟。2006年股東代表訴訟制度開始出現于我國的法律中，并存在一些不是盡善盡美的地方。比如：股東提起訴訟條件的不明確和訴訟費用負擔的不合理容易遏制股東提起訴訟的積極性，同時訴訟費用擔保制度的缺失既易抑制股東積極性又易導致股東濫用訴權。公司在代表訴訟中模糊地位的也給司法實踐帶來很多不便。所以，只有在提起訴訟的條件和訴訟費用負擔等方面進行完善，確立訴訟費用擔保制度，同時明確公司在代表訴訟中的地位，更好的實施依法治國戰略，建設社會主義法治國家。

【關鍵詞】 股東代表訴訟 原告 被告 訴訟費用 訴訟費用補償制度

一、股東代表訴訟制度概述

（一）股東代表訴訟的概念

就像自然人一樣，一個公司“出生”后，獲得責任能力，成為一個獨立的法人，能夠擔負法律責任。這一點足夠可以把公司和第三人區分開，但有的時候公司利益受到損害，公司怠于向侵權者主張權利，因此在一定程度上公司股東的利益就會受到損害。我國《公司法》規定擁有一定比例且達到一定時間的股東可以提起股東代表訴訟，從而維護作為獨立法人的公司和其股東的正當權利。由此可以看出，特定股東可以以自己之名提起訴訟，但是這種情況的發生條件很嚴格只能在公司利益被他人加害，公司卻置之不理時，這項制度就是股東代表訴訟。不同于普通訴訟的一點是，該訴訟的結果不是歸當事人而是與訴訟無直接關系的公司。

（二）我國股東代表訴訟制度的作用

公司股東代表訴訟制度的旨趣在于，一方面可以在董事、監事、高級行政職員及第三人侵占公司利益之前給予他們告誡，用法律之威嚴令他們遵守法律，另一方面也可以在公司、中小股東經濟利益受損之后給予他們討伐的利器，來維護自己的權利。股東代表訴訟制度在我國的主要作用如下。1事前預防措施。股東代表訴訟制度通過加重董事、監事、高級行政職員實施加害公司利益的代價，使其主觀上有所猶豫，從而減少損害公司利益案件的發生率，起到事前預防的作用。2.事后救濟作用。股東代表訴訟制度通過給利益受到損害的中小股東賦予反駁的利器，從而使中小股東利益和公司的利益獲得保障，并最終保護全體股東的正當權益，起到事后救濟的作用。

二、國外股東代表訴訟制度研究

股東代表訴訟制度是兩大法系公司法中規定極為成熟并廣泛加以規定的制度，在世界經濟發展過程中發揮著重大的作用。固然股東代表訴訟制度在一些國家已得到普及，但對于我國來說仍是一個相對陌生的事物。為了促進該制度在我國的發展并把它熟練的應用于中國，所以我們需要了解國外成熟的系統，學習學習國外的先進之處。本文主要從美國日本來分析比較。

（一）國外股東代表訴訟的當事人

1.關于股東代表訴訟的原告

（1）美國股東代表訴訟的原告

美國對股東代表訴訟的原告在持股數量上沒有最小數額的限定，因此持有最小數額股票的股東即可提起股東代表訴訟。

雖然美國在持股數量上沒有要求，但它在持股時間上有要求。遵循美國法律，對原告的原告資格必須限于那時有的原則，即從訴訟開始，持有股份并且在隨后的訴訟過程中繼續持有股票，該原則又被稱為“當時所有權”原則。美國還規定，在訴訟發生過程中到終止之前成為公司股東的也可以提起股東代表訴訟。

（2）日本股東代表訴訟的原告

日本對股東代表訴訟的原告在持股數量上的規定，對我國公司法有相當的借鑒意義。在大陸法系國家，除了日本大多對股東代表訴訟的原告都有持股數額上的要求。比如：法國要求必須持股5%以上的股東才有權提起股東代表訴訟，韓國則規定持股1%以上，我國臺灣地區的規定是持股3%以上，德國的要求最高，需要超過10%的股權可以提起股東代表訴訟。

日本奉行“單獨股權原則”，因此單個股東也可以提起股東代表訴訟。縱觀世界立法體系，除了英美法系和日本外其他各個國家對股東代表訴訟的原告都有持股數量上的限制。

但在持股時間上，大陸法系還是要以日本為代表。為了防止股東濫用股東代表制度買賣股權侵害公司及他人的厲害，日本《公司法》對股東代表訴訟的原告持股時間做出了限制，那就是說，倘若公司的章程沒有明文規定或者可以超過六個月的情況下，股東需要一直持有股權六個月以上才能達到股東代表訴訟的資格要求。因此，在公司章程無明確規定的情況下股東持股的時間應該不少于六個月才能提起股東代表訴訟。（3）美國與日本股東代表訴訟原告的比較分析

2.關于股東代表訴訟中的被告

法學是一門嚴肅的科學，是以概念為基礎建立起來的一整套完整體系，概念在法學中起著舉足輕重的作用。股東代表訴訟中的被告是指對公司實施不合法或者有危險的行為，侵害公司的權利和利益遵照法律應該受到民事責任究查的當事人。該當事人主觀上有過錯，實施了侵犯公司權益的行為，依照法律應收究查，所以被列為股東代表訴訟的被告。

股東代表訴訟中被告的判例和立法經歷了漫長的過程。股東代表訴訟制度起源于英國，由于受經濟發展水平和認識水平的限制，只有公司的董事會和董事會股東被列為被告。其后，美國的股東代表訴訟制度再一次地把有損公司權利和利益的主體擴大為董事會及其成員、經理和第三人。隨著侵害公司權利和利益案件的增多以及世界范圍內公司普及化、公眾化程度提高，擴大被告人的范圍成為急切需求，因此被告人在股東代表訴訟中的主體局限于侵犯公司權益的第三人。

（二）國外股東代表訴訟費用制度

1.國外訴訟費用擔保制度

只有了解了訴訟費用擔保制度的內在意思才有可能研究國外訴訟費用擔保制度。訴訟費用擔保制度是有利于防止股東代表訴訟中的代表濫用代表訴訟權的制度，它是對股東代表訴訟的一種限制。它是指在原告提起代表訴訟時，遵照被告的要求原告必須提供一筆金錢擔保，若是原告敗訴被告則可以從原告的金錢擔保中獲得一部分補償。它設立的目的主要有兩個，一是限制小股東提起代表訴訟，二是限制惡意訴訟。

（1）美國立法例中關于訴訟費用擔保制度規定

美國公司法對股東訴訟費用擔保制度方面有一些限定。其源于紐約州，它出現的目的在于限制中小股東的利益、打擊惡意訴訟。根據美國《公司法》的規定，持股比例較低的股東和絕對持股數量少于一定數量的股東在提起代表訴訟時法官應要求原告提供一筆金錢擔保。訴訟費用擔保制度在美國普及度不高，只有極少數的州頒布了關于股東代表訴訟費用擔保的成文法。

（2）日本立法例中關于訴訟費用擔保制度規定

根據日本《商法典》的規定，被告有權向法官申請請求原告繳納一筆擔保訴訟費用，當且僅當在被告能夠取證說明原告是出于惡意提起訴訟時才可以。一般學者認為，明知公司不該承擔法律責任仍執意提起股東代表訴訟即為法律規定的惡意。

2.國外訴訟費用補償制度

在民事訴訟中，當原告勝訴時其所支付的受理案件的費用和一些必要費用將會由敗訴一方承擔。但是，原告支付的律師的費用聘請專家輔助人的費用和其他一些費用得由自己承擔。這會打擊原告提起訴訟的積極性，為了鼓勵被侵權人在權益受到侵害時敢于拿起法律這把武器保護自己，訴訟費用補償制度應運而生。

（1）美國的訴訟費用補償制度

美國初創了訴訟費用補償制度，當股東代表訴訟的原告勝訴而且公司從中獲取利益時，公司當補償原告代表訴訟股東支付的律師費用和其他合理費用，這被稱為“合理費用補償”制度。在以前的判例法中，原告股東有權要求公司支付合理的賠償費用，只有當公司受益于代表股東的訴訟。在現在的判例法中，只有法人從的訴訟中股東代表獲得實際利益、該實際利益不能微不足道，并且公司獲益與股東代表訴訟有緊密的因果關系時，代表訴訟的股東才有權請求公司的合理費用補償。

（2）日本的訴訟費用補償制度

日本《訴訟法》規定，當股東代表訴訟的原告勝訴后，代表訴訟的股東可以在公司獲益的范圍內請求支付所付的律師費用。后來，為了進一步鼓勵股東提起股東代表訴訟的積極性，日本《訴訟法》又規定，原告股東可以請求公司補償其為提起股東代表訴訟所支付的其他費用和律師費用。

三、我國股東代表訴訟制度的現狀

（一）我國股東代表訴訟制度中原告股東主體資格的規定

1.我國股東代表訴訟制度中原告股東主體資格的立法現狀

我國股東代表訴訟制度對原告的限制主要體現在《公司法》的一百五十二條，對原告股東僅僅規定了持股時間和持股數量的限制。

2.我國股東代表訴訟制度中原告股東主體資格的立法缺陷

（1）對股份有限公司股東持股時間的限制

我國《公司法》規定對提起代表訴訟的股東資格做了限定，但是公司法僅僅對股份有限公司的股東持股時間做出了限制，對有限責任公司的股東持股時間沒有作出限制，這對有限責任公司股東是不公平的。首先，我國新公司法僅限于股份有限公司股東資格連續一百八十天。最高法院明確規定為連續持股一百八十日以上，是指股東向法院提起訴訟時持股已達一百八十日。盡管最高院進一步做出了司法解釋，但是仍然還有一些問題值得探討。比如：股東持股是否一定要達到一百八十日？對于剛成立的公司發生侵權事故時，如果股東連續持股時間不到一百八十日，但根據法律規定必須到連續持股一百八十日以上才可以提起代表訴訟，如果按照法律規定的話則不利于保護公司的利益，還會擴大原有的損害。

（2）對股份有限公司股東的持股比例的規定

遵照我國《公司法》的規定，公司持股百分之一以上的才有權提起股東代表訴訟。以百分之一為下限顯得過于嚴苛，即使合計計算有時也很難達到百分之一，實際上該規定剝奪了大部分股東的訴訟權，因此該規定只有理論意義沒有太大的現實意義。例如某大型股份有限公司總資本為200億元人民幣，它的第二到第十到股東為各種證券投資基金會，都為流動股東。更令人驚訝的是，它的第二大股東持股額也僅為0.45%，離規定的百分之一下限也相差甚遠，達不到股東代表訴訟中原告的資格。對于大型股份有限公司是這樣的情況，更不用說對于中小股東。從上述資料可以看出，由于各種類型的公司資本規模差異比較大，如果對股東持股上的量來限制股東的代表訴訟權利的話，絕大多數公司的股東持股額即使合計起來也很難達到百分之一的規定。

（二）我國股東代表訴訟制度中被告及可訴行為范圍的規定

1.我國股東代表訴訟制度中被告及可訴范圍的現有規定

根據中國的《公司法》第一百五十條的規定，需要明確被告人的范圍，侵害了公司的合法權益，造成公司損失的都可以是被告人，股東可以向人民法院提起訴訟。由此可以看出，我國股東代表訴訟被告的對象除包含一般主體外，還包括他人。但他人的具體范圍法律上沒有給出明確的規定，原則上只要任何人侵害公司合法權利和利益造成公司損失的，公司又怠于起訴的，股東都可以向人民法院提起侵權責任賠償把造成公司利益損失的任何人列為被告。

2.我國股東代表訴訟制度中被告及可訴范圍的立法缺陷

我國《公司法》明確規定了股東代表訴訟的被告，最值得一提的是還規定了他人。他人為追究侵害公司利益的主體提供了法律依據，但是更為重要的是他人是一個不明確的概念，法律對他人的具體范圍也沒有規定，這不免讓人產生疑惑他人到底為何人？這為我國的司法實踐帶來了一定的困難。

（三）我國股東代表訴訟制度中公司在訴訟中地位的規定

1.我國股東代表訴訟制度中公司在訴訟中地位的立法現狀

我國的股東代表訴訟制度的一個很大缺點就是沒有規定公司在訴訟中的地位，關于公司有沒有必要參與到訴訟中來也毫無涉及。

2.我國股東代表訴訟制度中公司在訴訟中地位的立法缺陷

只有在公司的權利和利益受到損失并且公司消極行使權利不提起起訴時，股東代表訴訟才可能發生。從此規定可以看出，僅當有公司存在的事實時股東代表訴訟才有可能發生。毋庸置疑，公司是股東代表訴訟中重要的組成部分，其作用再怎么強調都不為過。那么，公司在我國股東訴訟程序中的地位是什么？理論有三種理論。一是把公司列為名義被告說。二是把公司列為共同原告說。三是把公司列為為無獨第三人說。但是，可惜的是我國對此并沒有做出規定。

四、完善我國股東代表訴訟制度的立法建議

（一）完善我國股東代表訴訟制度原告股東的主體資格

首先對于持股比例的規定，我國《公司法》規定單獨或者合計持股達到百分之一。合計是指兩個以上股東的持股比例相加，這個規定對防止股東濫用訴訟權有著相當大的作用，但也有明顯的局限性，在司法實踐中有時對中小股東行使訴訟權利非常不利。

其次關于持股時間的規定，《公司法》說股東持股必須至少在一百八十天以上。對于一百八十日，很多法院有各自的理解。有的認為在侵害發生時股東持股已達一百八十日，有的法院認為在股東向人民法院提起訴訟時股東持股一百八十日。面對不同的意見，公司法和司法解釋作出了規定，所謂的一百八十天是指股東向人民法院提起訴訟時，持股時間已達到一百八十天。在法律上對股東持股時間作出嚴格規定，是要限制與公司利益相關的主體，濫用股東權利購買或者受讓股份。

（二）完善我國股東代表訴訟制度被告的范圍

同時不同的國家對被告的規定也不盡相同，大致有寬松和嚴厲兩種模式。我國屬于第一種，根據我國《公司法》的規定，除了公司的高級行政人員可以成為被告外，第三人也可以成為被告，對第三人的具體情況未加闡述。我國可以把侵害公司利益的所有第三人都列為被告，不必細分具體范圍。

（三）明確我國股東代表訴訟制度公司在訴訟中的地位

一直以來，公司在訴訟中的地位在法律中沒有體現過。把公司列為被告是不合適的，很明顯公司和侵害公司利益的主體是對立的，然而在股東代表訴訟中公司和原告股東屬于同一立場。因此公司不能原告是也不合適作為原告，但是又損害了公司的法益，并且公司作為獨立的法人卻消極對待不行使訴權，股東代表訴訟才有可能產生。若是公司作為原告的話，就會令大眾迷惑，因為不能區分出此制度其他的相似制度。基于這種考慮把公司列為第三人是最穩妥的辦法。在股東代表訴訟中，公司的利益的確受到了侵害，公司也的確應該參與到訴訟當中，但是公司參與到訴訟當中只是為了在訴訟中它的利益可以得到保障，基于此可以把公司列為沒有獨立請求權的第三人。

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