涉外擔保合同未有效約定準據法時的法律適用問題研究

王晨

摘 要 涉外擔保涉及不同的相互矛盾的擔保法律制度，要使涉外擔保活動受到法律的規制和保護，首先應當解決的法律問題就是準據法的選擇。《中華人民共和國涉外民事法律關系適用法》第41條規定涉外合同的法律適用，但沒有專門涉外擔保合同的原則性規定。鑒于擔保合同的從屬性特征，當涉外擔保合同沒有明確約定準據法時，若根據簽訂合同時的具體情況，考慮到擔保合同從屬于主合同的特殊關聯性，擔保合同存在的目的以及在整個交易過程中的作用，則應突破合同準據法的限制，適用主合同的準據法更為適宜，而當擔保合同與主合同沒有如此緊密的聯系時，則根據適用其特征性履行地法。

關鍵詞 涉外擔保合同 法律適用 準據法

中圖分類號：D920.4 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.07.140

在現代國際民商事交往，尤其是在跨國融資中，擔保成為了一種重要的針對信用風險的措施，據此產生的有涉外因素的擔保法律關系為涉外擔保。現有相關涉外擔保的文獻主要集中地對獨立擔保的實體法進行研究，對于涉及復雜法律關系的從屬擔保關系的沖突法問題沒有給予足夠的重視，也缺乏全面的涉外擔保法律適用體系。《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第41條有對涉外合同的法律適用做出規定，但沒有專門涉外擔保合同的原則性規定，我國其他相關法律中也沒有關于涉外擔保的準確定義，只在一些部門規章中有所涉及。如此立法現狀使得法律實踐中沒有一致的法律適用標準，導致判決差異巨大。針對涉外擔保合同的法律適用在司法實踐中不能達成一致的問題，本文主要就主合同的法律適用條款對擔保合同的影響進行探討，尤其對涉外擔保合同未約定準據法時的法律適用問題進行深入分析。

一、涉外擔保合同法律適用的特殊性

在英美法系的國家中，擔保即“guarantee”或者“guaranty ”，擔保法則為“guarantee law”或者“security law” 。《布萊克法律詞典》中解釋，“guaranty”的意思是“代他人償還債務、履行義務或承擔責任” 。《中華人民共和國擔保法》第二條 和第五條 規定了擔保的常見形式以及擔保合同的效力與主合同的關系。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第一百二十九條 規定擔保合同的管轄從屬于主合同。通過以上規定，可以看出擔保的本質特征是其所具有的“保障性”，擔保人的責任實質上就是保障債務人對債權人履行義務。

擔保合同與其他合同相比，最重要的特征表現為其從屬性，擔保人輔助清償主債務，其責任的范圍及強度、主債務轉移、擔保的變更和消滅等都具有從屬性。 擔保合同的效力、存在、消滅等均從屬于主合同，其從屬性特征非常明顯，當主合同無效或可撤銷或不存在等情形下，擔保相應的不存在或無效。英美法系學者同樣認可這樣的從屬性。理查德·米勒認為：“擔保的實質是第二位義務，這樣的性質使得擔保所要負責的范疇等同于主債務人所負責任的范疇，即有名的同等原則。” 擔保合同的范圍從屬于主合同，而其范圍與擔保人要承擔的責任密切相關，當雙方當事人沒有做出明確約定時，他國的法律一般情況下推定與主合同范圍一致。

大陸法系的學者認為，自從出現了銀行擔保，擔保的從屬性正在逐漸減弱。然而，在一般的擔保中，擔保人在清償債務的程序中僅承擔第二位的輔助功能。 在國際貿易中，隨著雙方交易金額的不斷增加，如何規避和降低交易風險成為各方首要考慮的問題。在規避交易風險的過程中，為使雙方的交易安全能夠得到保障，可能會要求當事人提供相應的擔保。涉及到國際貿易和國際金融信貸等商業領域，備用信用證和見索即付保函這兩種獨立擔保形式是如今世界金融貿易中比較常見的，其不同于一般擔保之處在于不具有從屬性，效力與執行均可以獨立于其主合同。 從法律層面上看，見索即付保函和備用信用證與主合同相脫離。當受益人提出了相關要求且持有單據時，銀行需要嚴格遵守保函或信用證中的規定履行義務，不會被基礎交易的申請人違反合同與否所影響。 由于獨立擔保主要由國際經濟法或國際金融法調整，研究的方向主要是實體法規則，而非法律適用的問題，故本文研究的涉外擔保合同主要限于從屬擔保的范圍內。

針對從合同準據法適用范圍問題，大致分為整體論與分割論兩種學說。整體論普遍認為，從任何方面來看，主合同與從合同都應該是一個整體，從合同的成立到終止的所有問題都應當是由同一套法律來規制。分割論與整體論不同，其觀點為從合同的效力、成立等可與主合同隸屬于不同的法律規制，此學說可以追溯至法則區別說，該學說的觀點是合同的不同方面應當分別適用不同的法律。如今世界上大多數國家或地區采用的是分割方法 。此外，需要說明的是整體論與分割論不是排斥的，它們是交融的，互補的。至于涉外擔保這類從屬性合同，則更加注重其不同于主合同的一面，從而適用不同法律。

擔保責任何時啟動取決于主債務是否履行完畢，擔保合同的從屬性也使擔保人所需承擔的責任范圍受制于主合同，由主合同準據法支配，然而擔保合同也有其獨立性，從而涉外擔保合同的準據法可能不同于主合同。若擔保合同和主合同這兩者的準據法相同，當然不用考慮其他問題。但是當擔保合同的準據法不同于主合同時，一方面，涉外擔保合同受制于其從屬性，另一方面，擔保合同并沒有失去其獨立性，不能僅僅把擔保合同單純看作主合同的一部分，擔保人是有著獨立人格的，擔保合同也相對地區別于主合同。

二、涉外擔保合同法律適用各國立法綜述

若合同雙方未有效選擇擔保合同要適用的準據法，綜合各個國家或地區的法律與司法實踐，擔保合同選擇準據法的途徑大致可以分為特征性履行說和主合同準據法說。在各國法律和司法實踐工作中，特征性履行說和主合同準據法說在某種程度上是互相矛盾的。贊同主合同準據法說的學者認為特征性履行說往往通過擔保人債務履行地作為特征性履行地法有失妥當，擔保人債務履行地與合同交易有時并沒有密切關系，直接將兩者等同并不恰當。贊同特征性履行說的學者則持相反意見，而自從1980年《羅馬公約》生效以后，該公約第四條第二款規定合同訂立中特征性履行方的經常居住地或中心管理機構所在地應推定為有最密切聯系 ，更是成為支持這種做法的法律依據。

（一）主合同準據法說

支持主合同準據法說的一方認為，和擔保合同的特征性履行相比，擔保合同與主合同的緊密關系更加值得考慮。擔保人在責任承擔中起輔助作用，在債務人不承擔其債務時，甚至債權人對債務人用盡救濟仍然得不到清償，此時擔保才發揮其作用。同時，擔保合同依附于主合同而存在，主合同無效時，擔保合同也無效，以上問題都是由主合同準據法規制，為保持法律適用的一致性與可預期性，擔保合同適用的準據法應與主合同保持一致。如果合同雙方沒有明示或默示規定擔保合同的準據法，那么考慮到擔保合同成立的目的和其在商事貿易中所起的作用以及擔保合同自身的從屬性特征，擔保合同適用的法律與主合同保持一致更為適當。《美國第二次沖突法重述》第 194條規定 ：“當事人沒有明確的選擇法律時，擔保合同的有效性及由該合同產生的權利應適用其承擔的主要義務所適用的法律。” 認為擔保合同中的糾紛如果能與主合同適用相同的準據法，則可以有效規避不同國家法律的規定不同而造成的法律適用不一致，可提高法官和仲裁員的工作效率，減輕審判人員的負擔。同時，鑒于訂立擔保合同的雙方即債權人和擔保人的平等地位，如果直接適用特征性履行地法會違法合同的平等性。既然擔保合同具有從屬性的顯著特征，則擔保合同與主合同適用同一套法律體系更為符合合同雙方的合理預期。

支持涉外擔保合同未有效約定準據法時適用主合同準據法的國家主要是美國，其在《第二次沖突法沖突法重述》第一百九十四條中規定：“當事人沒有明確的選擇法律時，擔保合同的有效性及由該合同產生的權利應適用其承擔的主要義務所適用的法律。但按第六條規定的原則，若其他州與合同當事人有更密切聯系的除外。” 可見，在擔保合同的準據法未作有效約定時，主要適用主合同的準據法。此外，根據1978年《奧地利聯邦國際私法法規》第45條規定：“從屬于既存義務的法律行為適用支配該義務國家的實體法，該規則適用于為義務提供擔保或改變該義務的法律行為。”1982年《南斯拉夫法律沖突法》第20條第17項僅規定獨立的銀行擔保合同適用締結合同時擔保人主事務所所在地法，沒有在第20條中就從屬性擔保合同的法律適用予以列舉，因此根據從屬性擔保合同的特性，應把從屬性擔保合同的法律適用歸于第25條涵攝的范圍內：“除非另有規定，從屬的法律行為適用主要法律行為的準據法。”而1979年《匈牙利國際私法》第30條第一款規定：“除非當事人有協議或本法另有規定，合同的準據法涵蓋合同的所有方面，特別是合同的訂立、形式要件、約束力以及與擔保合同（抵押合同、保證等）有關的方面。”1996年《列支敦士登關于國際私法的立法》第49條規定：“如果法律行為的效力依存于另一既存債務，則適用支配該債務的實體法律所屬國的法律。此規定尤其適用于某一債務的保證或改變為內容的法律行為。” 在英國，《羅馬公約》生效之前，英國國際私法通常根據建立在合同自由之上的法律適用規則來確定其合同義務的所適用的法律。當事人訂立擔保合同時沒有約定明示的準據法時，一般是通過默示選擇的方法來推斷其適用的法律，這是法官自十九世紀中期以判例方式確定的。 法官往往以擔保合同與主合同之間具有密切聯系為由，判定適用主合同法律。例如Broken Hill Proprietary Co Pty Ltd v Xenakis 一案中，英國法院以主合同的仲裁地和擔保合同的訂立地都在倫敦，則擔保合同的準據法應當與主合同保持一致，而Turkiye Is Bankasi v. Bank of China 一案中，法院也以擔保合同和主合同存在密切關系為由主張適用英國法。

從上述國家的法律規定可以看出，支持主合同準據法的國家更加注重擔保合同的從屬性，肯定其從屬性法律行為的地位，匈牙利的國際私法規范直接將擔保合同作為主債務的因素之一，強調擔保合同與主合同的密切聯系。規定擔保合同適用主合同的準據法，既符合擔保合同的目的及其在整個交易中的地位和作用，也考慮到擔保合同與主合同的關聯性，以維護合同雙方的合理預期。在涉外貿易交往中，擔保合同并非獨立存在，其與主合同的緊密聯系是不可忽視的。通常情形下，擔保合同與主合同是一起簽署的，使用相同的文字，包含于一份法律文件中，如果把兩者割裂而適用不同的準據法，這顯然是不適宜的。擔保合同適用主合同的準據法，這和傳統司法實踐中適用合同訂立地法相一致，很多時候債權成立地就是擔保合同訂立地，一般來說也是主合同訂立地，滿足當事人訂立合同時的合理預期。

（二）特征性履行說

支持特征性履行說的一方認為應當強調擔保合同的自主性和獨立性，擔保相對獨立于主合同，擔保合同的準據法也應獨立于主合同。若是擔保合同中明示或默示選擇了法律，該選擇的法律就應該成為擔保合同的準據法;若是擔保合同中沒有明示地選擇準據法，法院也無法推定默示選擇法律，那么按擔保合同的特征履行地確定準據法。如果僅僅關注擔保合同的從屬性而不分緣由地適用主合同所選擇的法律，那么無疑枉顧擔保人的意愿，可能會損害擔保人的合法權益。

以擔保人的營業地作為確定擔保合同準據法的連接點，是很多國家普遍接受的做法。1980年《羅馬公約》生效以后，絕大多數歐盟國家遵從該公約第四條第二款規定，認為合同訂立中特征性履行方的經常居住地或中心管理機構所在地應推定為有最密切聯系 ，例如1986年《聯邦德國國際私法》第28條第2款：“若應支付特定款項的當事人在締約時有慣常居所，或公司、協會、法人有主要辦事機構，則推定契約與該慣常居所或辦事機構所在國有最密切的關系。” 斯洛伐克《關于國際私法與國際民事訴訟規則的法律》第11條規定：“依照本法第9條、第10條所確定的法律，也適用于債務的變更、擔保及不履行的后果，但當事人另有約定或案件的性質另有說明的除外。”規定了擔保合同一般依擔保人所在地的法律支配。 《羅馬尼亞民法典》第2640條 ，波蘭《關于國際私法的法令》第28條第1款 ，《荷蘭民法典》第153條 ，《意大利國際私法制度改革法》第57條 均規定合同之債的準據法按照羅馬條例I的規定確定。

此外，1987年瑞士《關于國際私法的聯邦法》第117條規定：“如果當事人沒有選擇合同所適用的法律，則合同適用可知的情況中與其有最密切聯系的國家的法律。與合同有最密切聯系的國家，指特征性義務履行人的經常居所地國家，如果合同涉及業務活動或商務活動的，指營業機構所在地國家。以特征性義務履行人來確定最密切聯系時，下述合同的特征性義務履行人分別為（五）擔保合同中的擔保人。” 日本《法律適用通則法》第8條第2款規定：“只有一方當事人進行特征性履行時，推定該當事人經常居所地法（該當事人有與該法律行為有關的營業所時，該營業所所在地法，該當事人有與該法律行為有關的位于不同法域的兩個以上的營業所時，其主要營業所所在地法）為該法律行為的最密切關系地法。” 此外，《烏茲別克斯坦共和國民法典》第1190條 、《格魯吉亞關于調整國際私法的法律》第36條 、《土耳其共和國關于國際私法與國際民事訴訟程序法的第5718號法令》第24條 、《馬其頓共和國關于國際私法的法律》第22條 、保加利亞《關于國際私法的民法典》第94條 、《烏克蘭國際私法》第44條 均規定特征性履行的當事人一方的慣常居所地或營業地視為與合同有最密切聯系。

從上述國家的立法可以看出，支持特征性履行的國家更加強調擔保合同的相對獨立性，從擔保合同與其它合同的聯系看出當事人的目的是使擔保合同與主合同適用相同的準據法，此種看法違反了合同自治理論。在處理擔保合同的法律適用問題時，應當重點考慮擔保人的權益更為適宜，若是直接在合同雙方未做出約定時直接適用這合同的法律，難免不是將債權人與債務人的意思施加于擔保人之上，可能損害擔保人的合法權益。即使擔保合同和主合同這兩者有所關聯，擔保合同與主合同不是同一個合同，也區別于在主合同中直接締結擔保條款，那么分別討論其特征性履行特征來決定準據法更為恰當。例如Land Rover Exports Ltd.v. Samcrete Egypt Engineers and Contractors SAE一案中，上訴法院在判決中提及，在這個案件中，擔保合同的特征性履行行為是擔保人承擔其責任而履行債務支付金錢，根據羅馬公約第四條第二款，擔保合同的準據法是擔保人營業地國法。

三、我國涉外擔保糾紛的司法實踐及完善

《法律適用法》第41條 規定，對于一般合同當事人未選擇準據法時，主要依照特征性履行一方的經常居所地法律來確定合同的準據法，但當事人沒有選擇擔保合同適用的法律時，我國司法機關對于其應適用擔保人所在地法亦或是主合同準據法并未達成一致意見。而參考各級法院的司法實踐，在處理涉外擔保合同時應適用特征履行說亦或是適用主合同準據法說亦沒有達成統一。在中國工商銀行深圳市分行訴被告嘉星（集團）有限公司、被告嘉星投資有限公司、被告廣州市東益房地產有限公司等借款合同案中，法院認為：“對于該從債務所依附的主債務糾紛適用我國法律處理的情況下，適用中國法律來調整保證合同各方的權利義務關系，更有利于法律的平等適用和當事人各方利益的保護。”但香港新中地產有限公司訴廣東發展銀行江門分行借款擔保糾紛案中，法院則認定“本案系擔保合同糾紛，根據最密切聯系原則，應適用擔保人江門發展行所在地法。” 此外，在湖南省鞭炮煙花進出口公司訴三湘香港花炮有限公司、香港三湘集團有限公司借款、擔保糾紛案 、盧勝蘇與萬寧石梅灣大酒店有限公司等股權轉讓糾紛上訴案 中法院均判決擔保合同適用主合同準據法，而中國銀行（香港）有限公司與廣東省湛江市第二輕工業聯合公司等擔保合同糾紛上訴案 則以特征性履行確定擔保合同的準據法。

涉外擔保合同案件在國際貿易中出現的頻率越來越高，其案情千變萬化，想要制定一個公式應對各種紛繁復雜的擔保合同的準據法問題不太可能，但也并非完全沒有標準。在解決具體的擔保合同糾紛時，法院應當考慮多重因素，借鑒國內外司法實踐中的合理做法，探求合同雙方在交易中的合理預期利益，分別討論不同情形下的擔保合同所應適用的準據法，不要機械的使用主合同準據法或特征性履行地法。

對此，我國法律可借鑒美國的立法模式。美國《沖突法重述》第194條將從屬性擔保合同的準據法為支配基礎合同法律作為一般原則，同時也規定如某一法域與特定交易及當事人有更重要聯系時，可適用這一法域法律的例外原則。我國法律也可規定“原則上擔保合同的準據法按照主合同的準據法確定，但如果擔保人的住所地或主要營業地或擔保債務的履行與某法域有更重要聯系時，該法域法律應確定為擔保合同的準據法”。這種模式并不會損害我國擔保人利益，因為如果出現擔保人的住所地或主要營業地在我國或者擔保義務履行地在我國的情況，我國法院就成為與擔保合同具有更重要聯系的地點，擔保合同的準據法可確定為我國法律。如果擔保人在我國域外或者擔保合同與我國沒有更重要聯系時，擔保合同的準據法可考慮受主合同準據法支配。此外，根據擔保合同訂立時的具體情況，判斷擔保合同是擔保人與債權人訂約，還是擔保人、債權人與主債務人共同訂約，亦或是擔保人單獨出具的擔保書，要在具體的締約情形中確定適用主合同準據法或是特征性履行地法更為恰當。

注釋：

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《中華人民共和國擔保法》第二條：“在借貸、買賣、貨物運輸、加工承攬等經濟活動中，債權人需要以擔保方式保障其債權實現的，可以依照本法規定設定擔保。本法規定的擔保方式為擔保、抵押、質押、留置和定金。”

《中華人民共和國擔保法》第五條規定：“擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定。”

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第一百二十九條：“主合同和擔保合同發生糾紛提起訴訟的，應當根據主合同確定案件管轄。擔保人承擔連帶責任的擔保合同發生糾紛，債權人向擔保人主張權利的，應當由擔保人住所地的法院管轄。主合同和擔保合同選擇管轄的法院不一致的，應當根據主合同確定案件管轄。”

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