論隱名合伙

馬鳳章

摘 要：隱名合伙源于中世紀歐洲的康美達契約，因適應中小企業的發展而經久不衰，并在不斷的發展中逐漸被多數大陸法系國家確立為一項正式的法律制度。隱名合伙制度在世界各國有著不同界定和歷史。隱名合伙曾存在于我國的民商法發展史中，但隨著民商法的發展遭遇困難，隱名合伙也因此銷聲匿跡。如今社會主義市場經濟的飛速發展，隱名合伙的出現頻率日益頻繁，與日俱增的隱名合伙糾紛為我國民法改革敲響了警鐘。為了盡快與國際接軌，保護我國的貿易安全，解決國內的各種合伙糾紛，完善公民權力的保護，維護社會主義法律的權威性，隱名合伙的民法定性已經成為必經之路。

關鍵詞：隱名合伙 價值 隱名合伙制度

一、引言

近年來，隱名合伙制度在各國發展迅速，我國臺灣、澳門等地區也對隱名合伙的也存在相關的法律規定。在我國民商法的發展史上，隱名合伙并非是一個新穎的事物，但我國對于隱名合伙的規定存在于模棱兩可的境地。立法上的缺失，導致了在司法實踐過程中同案不同判、案件審理效率低下、法官審判時自由裁量性和隨意性較大等問題。通過分析和解決與隱名合伙相關的問題，也進一步證明隱名合伙制度在我國建立和完善的必要性、重要性和可行性。

二、隱名合伙的理論界定

（一）隱名合伙本體論

雖然我國還沒有對隱名合伙制度進行明文規定，但學術界對隱名合伙的觀點、法律地位、性質和軌制系統的觀點百家爭鳴。學術界對于隱名合伙的法律定性主要存在如下理論學說：

1.隱名合伙契約論

該學說認為隱名合伙是指當事人雙方共同一致約定其中的一方對另一方所經營的營業活動出資并同時參與分配相關的營業利益的契約，即認為隱名合伙就是屬于契約型合伙。

2.隱名合伙權利分配論

該學說認為雙方當事人直接約定其中的一方（隱名合伙人）對于另一方（出名合伙人）所經營管理的原有事務和事業進行出資，并約定參與到分配其營業收益中，同時約定共同分擔營業活動所產生的損失的合同。

3.隱名合伙權責區分論

隱名合伙是指當事人訂立契約，約定由一方為他方出資，并得利益，同時僅在出資限度內承擔營業損失的法律行為。①鄭云瑞傳授在其所著《民法泛論》中指出，隱名合股是一方當事人對另一方當事人舉行出資，僅介入合股業務收益的分派，但其不介入與合股謀劃相干事件的決議計劃和履行，并僅以出資額為限對外承擔合股業務損失的有限責任的合股情形。

4.隱名合伙投資論

隱名合伙是說當事人雙方形成統一的意見并約定其中一方對他方正在經營的企業事務作出出資行為并在獲得收益時分享其所獲得的利潤或收益。該出資由經營者享有，并由經營者負責支配，出資者則僅以出資額為限度承擔有限責任。②135

以上四種學說主要存在兩個問題：1、隱名合伙人對合伙業務進行出資的行為本身不存在爭議，但其出資義務并沒有形成統一的標準，隱名合伙人在合伙協議成立時，是否應將其出資交付出名營業人，另外，以物的形式作為出資的，是否應考慮轉移物的所有權？ 2.合伙業務的營業活動由出名營業人承擔，作為隱名合伙人是否有權利參與營業活動的決策與執行？ 針對這一問題是通過法律規定明令禁止，還是允許當事人通過合伙協議自行進行約定？在因隱名合伙人的參與行為導致善意第三人產生錯誤的判斷，在交易安全和利益受損時又該如何運用救濟途徑？

我認為隱名合伙大致有如下要素構成：1.性質要素：隱名合伙是雙方當事人達成一致的意見，并在此基礎上形成的一種契約。2.責任要素：隱名合伙人與出名營業人在責任承擔上區分對待，其中隱名合伙人以其出資額度為限對營業虧損承擔有限責任，出名營業人在此則應承擔無限責任。3.義務分工要素：隱名合伙人對合伙事務僅負出資義務，不參與對外的營業活動，而出名營業人則對外負責經營管理活動。4、財產歸屬要素：合伙人出資的財產最后應歸于出名營業人所有，而隱名合伙人則不享有合伙中的財產，僅僅是可以參與到營業利潤的分配當中。在這一問題上，以上幾種概念均未體現。由不同的定義界定來看，本人認為隱名合伙在概念上講就是當事人約定其中一方當事人（隱名合伙人）對他方當事人（出名營業人）的營業的活動用流動性的資產的形式來出資，并共同來分享營業的利益，但是僅以其出資額度為限制對外承擔有限責任方式，出資財產最后歸于出名營業人自己所有而因此成立一致意見達成的契約。

（二）隱名合伙的性質界定問題

到現在為止，各個國家在當今民商事法律體系的立法中都沒有對隱名合伙的性質這一問題給予其以明確的界定。大陸法系的國家關于隱名合伙的法律性質界定不一，主要是在民商事性質上有爭議，即隱名合伙屬于商事還是民事性質。

1.商事：德國立法者將隱名合伙與兩合公司和無限責任公司一起編入公司編中，故認為其屬于商事契約。日本學者將其看作特殊的商行為，將隱名合伙編入了商法的商行為一編中③。我國臺灣地區屬于民商合一的法律體系，將隱名合伙規定在民法的債一編中②87，將其作為一種債的契約關系。從該法典的落腳點“契約”來看，臺灣對于隱名合伙的性質界定則更趨同于德國法。

2.民事：法國的有關法學家認為隱名合伙可以作為民事合伙的一種類型，并將它規定在《法國民法典》之中。

縱觀上述各國對隱名合伙性質的不同界定，我更傾向于將隱名合伙看作一種民事合同，即隱名合伙可作為一種雙方間的民事契約。其原因在于：隱名合伙是雙方當事人之間達成的合意，符合合同相對性和契約自由的原則，因此我認為其屬于民事性質。

三、隱名合伙的價值論

隱名合伙雖然在我國相關法律中沒有明確作出規定，但不可否認的是，隱名合伙的存在、發展、確立和完善都是十分必要的，其社會價值也是不可忽略的。在引入隱名合伙制度這一問題上，學者們也存在不同的觀點。部分學者認為隱名合伙制度的隱蔽性會產生權利經商、滋生腐敗等問題，影響國家對經濟的監管，因此他們不贊同在法律中引入隱名合伙。與之對立的部分學者則認為隱名合伙制度的建立是重要的，也是必要的。理由可以總結為以下幾個方面：

（一）隱名合伙能夠充分利用閑置資金④

隱名合伙無需登記注冊和參與經營管理，且在身份不被披露的條件下承擔有限責任，有利于降低投資、交易風險、保護個人隱私。這對于解決我國目前存在的利用閑置儲蓄資金進行小額投資的渠道狹窄、投資方式單一的問題提供了更好的解決方案。

（二）隱名合伙能緩解中小企業壓力，擴寬融資渠道④

由于我國資本市場的不完善，融資平臺較少，金融業發展緩慢以及融資渠道缺乏創新，致使我國中小企業遭遇融資困境。若此類企業能與投資者訂立隱名合伙合同，對中小企業而言，隱名合伙顯然為其融資擴寬了渠道，緩解了壓力，提供了簡便、直接、迅捷的新思路。

（三）隱名合伙能促進資金與知識技術的的優化配置④

在現今社會，有高學歷高技能的人才欲利用自己的知識和技能創造人生價值，卻無充足的資金實力做后盾。也有一部分人資本充足想創辦實業，而企業經營管理的知識和技能相對薄弱，想聘用專才，又不免擔心其違背忠誠和善良管理義務。隱名合伙制度為資金和知識的優化配置提供了更好的平臺。

（四）隱名合伙具有經濟發展價值⑤

隱名合伙制度設立程序極為簡便，雙方當事人達成合意，訂立合同體即為有效。簡單快捷，設立成本低，無手續費等中介費用，而且能夠通過提高投資積極性、擴寬投融資渠道來提高市場活力，促進經濟的高速發展，為資金和知識的優化配置提供了更好的平臺。

（五）隱名合伙具有法律價值 ⑤

在經濟市場中，隱名合伙制度逐漸普及，隱名合伙模式的自身優越性讓越來越多的人選擇隱名合伙來進行投融資。但是由于我國尚未有較為完善的隱名合伙法律制度，涉及隱名合伙法大法律定性難、審理出入大、冤假錯案多等問題不絕于耳。因此，如果在立法上對隱名合伙進行規定，那么對于裁判不統一及自由裁量的問題，將得到極大改善。

因此，結合隱名合伙的社會價值來看，我國引入隱名合伙制度并對其進行合理完善的立法對我國政治經濟等各方面的發展都有重要意義且具有必要性。另外，建立完善的隱名合伙制度對于完善公民權力的保護和維護社會主義法律的權威性有重要意義。

三、我國的隱名合伙制度

（一）我國的立法現狀

1986年的《民法通則》中規定了和合伙相關的部分問題，例如研究個人合伙及企業合伙及其責任的承擔問題等，但沒有隱名合伙的相關規定。我國在2006年修訂的合伙企業法當中，有部分法學家曾強烈要求把隱名合伙的相關內容進行立法規定，但最后卻放棄了這條倡議。2011 年《最高人民法院關于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規定（三）》（簡稱：《〈公司法〉司法解釋三》）的出臺，才結束了之前隱名合伙無規定的這種狀態。該解釋第 25 條規定：有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發生爭議的，如無合同法第五十二條規定的情形，人民法院應認定該合同有效。⑥雖然在該解釋中并未引入隱名合伙這一概念，而是使用了名義股東和實際出資人的說法，但在實際上應當也是隱名合伙的一種。但由于其未明確指出該種投資方式是隱名合伙，在對當事人權益的保護和司法適用上仍有不利影響。因此，真正的確立和推行隱名合伙制度必須使其得到法律上的確認。

（二）我國立法中存在的問題

首先，我國對隱名合伙至今仍無相關規定，對于社會中越來越普遍的隱名合伙現象僅能參考合伙的規定，這會導致法律權威性和政府權威性的降低。更重要的是這種缺失導致的混淆的法律關系。這對于出資人和營業人、第三人權益的保護是非常不利的。

其次，隱名合伙在我看來是一種契約，就是說隱名合伙符合合同相對性這一特點，在對外效力上其具有保秘性。這也是導致隱名合伙在法律上難以監管的重要原因。除此之外，終止問題是研究隱名合伙的焦點問題，其終止的情形是重要的判斷標準。典型的終止情形包括如下方面：因雙方達成合意的解除、因合同已達設立目的而解除、因當事人喪失相應的行為權限而解除。背后的法律價值和社會效應表明我國對于該問題應重視它的重要性。

最后，由于我國《合伙企業法》等相關法律并未對此項制度進行規定，從而造成了學術上各界認識的差異和在司法實踐適用中的法律混亂的現象。因此，要想克服司法實踐中適用法律混亂而導致司法裁判不統一這一司法現象，必須在法律上確立隱名合伙制度。

（三）對建立我國隱名合伙制度的啟示

結合我國的經濟、社會和政治的發展現狀，我們可以得到如下啟示：

第一，我國法律中還未明確規定有關隱名合伙的問題，但結合社會中有關隱名合伙的發展現狀及各國隱名合伙的發展來看，必須建立健全完善的隱名合伙法律制度體系。立法上關于隱名合伙制度的的缺失導致了這種制度并不能完全為我國的社會主義現代化建設服務，這不利于我國法律體系的健全，也不利于大量的隱名合伙投資行為的保護。因此，建立完善的隱名合伙制度對于完善公民權力的保護和維護社會主義法律的權威性有重要意義。

第二，建立完善合理的隱名合伙制度，必須在引入該制度時注意將隱名合伙進行本土化。這要求我們在引入和建立完善隱名合伙制度時，應注意以下三點問題：1.引入和建立隱名合伙制度過程中，必須以我國的地方性文化為根基。在建立隱名合伙制度時要綜合我國現在的政治環境、文化特點、經濟狀況、宗教信仰、風俗習慣和歷史人文等因素對該制度進行適合于我國的改造，摒棄不適合我國適用的規則，增加我們需要的規范，因地制宜，將隱名合伙變成中國的隱名合伙。2.隱名合伙制度的建立與發展必須立足于我國傳統行為習慣的基礎。法律是人們在現實生活中必須嚴格遵守的最低道德行為規范，保守性和穩定性是其最鮮明的特性，所以如果我國想建立較為完善的隱名合伙制度，必須將我國民眾交易習慣和交易觀念的特點作為重點考慮的內容，不能把西方海上貿易的成果直接套用在在我國的交易傳統和市場經濟上。3.建立完善隱名合伙制度必須在符合中國特色社會主義市場經濟的運作體系。在市場經濟的條件和環境下，建立隱名合伙制度必須與我國特色的社會主義市場經濟的運作規律相適應，

第三，建立和完善隱名合伙法律制度的過程，不僅僅是把外國的相關法律引入的問題，更值得注意的應該是如何使其適應我國國情，把國外的法律成果變成我們自己的東西。

綜合以上各國隱名合伙的發展狀況，我認為未來我國的隱名合伙制度會逐漸趨向于成熟化、系統化、體系化。具體來講，首先，由于我國公司法和合伙企業法等相關法律中均未對隱名合伙作相關規定，因此，未來首先應有的就是在相關法律中對其概念作出規定。其次，結合各國的規定來看，未來我國在對隱名合伙進行規定時，應以單獨的章節對其特征、性質、法律地位、責任承擔、效力因素等各方面做出系統化、體系化的規定，讓隱名合伙在我國法律上的發展趨于完善。最后，我認為應在適應市場經濟和社會主義初級階段的前提下，更好地發揮執法司法對社會上隱名合伙的監管力度，在保證其合法的基礎上更好的為社會主義經濟政治服務，為社會主義法律向著更好的方向發展服務。

四、結語

隱名合伙是各國民商法法律體系中的一項十分重要的法律制度，在全球經濟社會發展過程中發揮了重要作用，我們應該將該制度引入我國法律體系并建立我國特色的隱名合伙制度，這樣才能與我國國內日益蓬勃發展的經濟和國際上的相關規定接軌。我們學習西方，學習先進的制度理建設，必須結合我國的實際情況。將法律與各地特有的文化、地域特點及經濟發展狀況之間的聯系相分離，而過分強調法律對我國經濟和社會的塑造作用，是從根本上違背馬克思及其他思想家關于經濟基礎與上層建筑的關系的基本觀點的，也是不可能真正的成功的。尤其是對于中國特色社會主義中現存的市場經濟，其本身的建立與西方自發的市場經濟有明顯區別，這必然導致我國的市場經濟規制的法律規定與西方國家的不同。所以，在我國建立隱名合伙這一制度，還需要我們在深入研究和思考我國現階段的實際情況的過程中，在移植時保證吸收其精華、棄其糟粕，有針對性的建設，并在創新中保持三者的動態平衡。若不加修繕照抄照搬與我國的經濟體制中，必將是邯鄲學步，有弊無益。在法律中明確隱名合伙制度是我國法制完善的必經之路，對其完善仍有很長的路要走，我們應在順應時代發展的基礎上，不斷對隱名合伙制度進行完善。

注釋

① 徐媛媛.隱名合伙制度研究[J].法學研究，2014（1）.

② 史尚寬，著.債法各論[M].北京：中國政法大學出版社，2000：135.

③ 丁耀堂，譯.日本商法典[M].北京法律出版社，1982：302.

④ 王玉佩.淺論隱名合伙及立法完善[J].經法縱覽，（321）.

⑤ 曾理.公司隱名投資行為效力探析[J].企業管理，2012（1）.

⑥ 俞夢睿.淺談我國隱名股東權益的立法保護[J].安徽警官職業學院學報，2014（3）.