代位繼承性質爭論及探討

易毓娟

摘 要：關于代位繼承的性質，理論界一直存在代表權說與固有權說的爭論，在民法典編撰及繼承法修改之際，固有權說在學界占有絕對的優勢，但固有權說是否能對代位繼承制度及相關條文的設計作出圓滿的解釋仍是值得我們談論的問題。在追溯代位繼承的歷史沿革，以便厘清兩種學說的爭議焦點，結合社會發展現狀，代位繼承在性質上還是采用固有權說比較合理。

關鍵詞：代位繼承 代表權說 固有權說

一、代位繼承的概念界定

對一項法律制度的研究，首先應對其概念進行界定，明確概念是研究該制度價值、作用的起點。就代位繼承而言，從概念中即可反映出各學者對代位繼承性質持何種觀點。

我國《繼承法》11條及《繼承法意見》28條對代位繼承的概念做出了相應規定，認為被繼承人子女先于被繼承人死亡且未喪失繼承權，該子女的直系卑親屬享有代位繼承權。在理論界比較典型的觀點有史尚寬、郭明瑞等人、楊立新等人、張玉敏等人的觀點，各學者在學理上所持觀點對代位繼承的發生原因及代為人的范圍都持相同的看法，其不同之處在于對被代位人范圍的界定，而被代位人的范圍確定在代位繼承整個制度中有著承上啟下的作用。就代位繼承的發生原因而言，只有楊立新等人認為在被代位人放棄繼承時，代位人也可代位繼承。與法律規定有明顯差別，這也是代位繼承性質中最為顯著的爭論點，而對于代位繼承性質的正確認識，是該制度構建的基礎。

二、代位繼承的性質爭議

學理上對代位繼承的性質一直存在爭議：如繼承權轉移說、法律推定意志說、代表權利說及固有權利說等。目前在學界爭論較大的主要是代表權利說與固有權利說，本文主要探討的也是該兩種學說。

代位權說又稱代表權說，這一學說認為代位人是代表被代位人之權利而繼承被繼承人的遺產，其繼承地位、應繼份額均受被代位人之影響，在被代位人喪失或者放棄繼承時，代位人便無代位繼承權。我國現行立法雖未在性質方面作明確規定，但根據《繼承法意見》28條可看出，我國實質上是采代位權說主張。固有權說則主張，代位人是基于自身所固有的權利而繼承被繼承人的遺產，不受被代位人繼承權狀況的影響。在日本和我國臺灣地區此說為通說，且德國、日本、瑞士等國家的民法典均采用此學說。此兩種學說的爭議焦點是代位人取得代位繼承權是代他人之位還是基于自身所固有的權利。我國在20世紀80-90年代大多數學者均持代表權說觀點，如劉春茂先生就持此觀點。而近年來持固有權說的學者卻越來越多，特別是在繼承法修改及民法典編撰之際，著名學者幾乎一邊倒的持固有權說，正如在概念分析中所提到的各著名學者。雖然一邊倒的趨勢很明顯，但代表權說是否就真的一無是處，固有權說是否真的完美無缺，仍值得我們大家冷靜思考，以下結合社會現狀對兩種學說進行分析探討。

（一）代位權說之不足

依中國傳統觀念，血脈相傳，子承父業，子代父之位而享有權利無可厚非，若是固有之權，正如劉春茂先生所言，為何子之份額要受父之影響。但代位權說在現今又明顯存在以下不足。

1.不符合當代民法的基本理念及精神

根據代位權說的理論，代位人基于被代位人之權而代位繼承，但現代民法基本理論認為，自然人的民事權利能力始于出生，終于死亡，當被代位人死亡時，其民事權利能力就已經終結，不再享有任何民事權利。在民法中，繼承權屬于一種期待權，在被繼承人死亡情況發生之時，繼承人才享有實質意義上的繼承權，而此時作為被代位人的繼承人以無民事權利能力，若代位人作為其代表而參加繼承，顯然在理論上難以自圓其說。同時，現代民法堅持責任自負原則，而代表權說堅持以被代位人享有繼承權為前提，而被代位人所為的喪失或者放棄繼承的行為結果卻由代為人承擔，明顯有違責任自負的精神。

2.不符合我國傳統親情觀念

我國傳統承襲觀念較強，代位繼承建立支系與親等之上，古時候為堅持子股平衡，采用父亡子承的方法，若依代表權說，父即被代位人放棄或者喪失繼承權時，子即代位人不可代位繼承，則該應繼之股因子不能繼承將會流入其他支系，破壞支系之間的平衡。同時，我國古代就男子有抱孫不抱子的說法，且“情愛的趨向，是先下而后上的”，“我們將我們所有的，都將會留給我們的子女”，祖父母對于孫子女之愛更甚與對子女子愛。現行《繼承法》關于法定繼承順序的規定，并未涉及到孫子女、外孫子女，孫輩僅能依代位繼承而繼承祖輩的遺產，然代位繼承有收到諸多方面的限制，明顯不符合人們之間的親情觀念。

3.難以適應社會發展需求

隨著計劃生育政策的推行、人口老齡化的加深以及人們生育觀念的變化，作為社會基本細胞的家庭，其結構正在逐漸縮小。雖然國家在生育政策方面做出了相應的調整，放開了二胎政策，但年輕男女由于經濟上的壓力及生育觀念的不同，并不愿意多生子女。就財產繼承方面，法實踐中因遺產無人繼承而成為無主物的案例正在增多。而私有財產權受法律保護，簡單粗暴地將無人繼承的遺產收歸國有明顯受到詬病。在代位繼承方面，僅規定子女的直系卑親屬可代位繼承，而代表權說又對代位繼承做了相應的限制，繼承范圍就更加狹小，難以適應現今社會發展的需求。

（二）固有權說之不足

持固有權說的學者認為固有權說能夠圓滿克服代表權說的上述缺陷，確實，固有權說能夠強有力的解釋代位繼承相關條文的設計，對實現家族延續、財產傳承，保護直系卑親屬的利益有很強的說服力，但固有權說本身是否同樣存在缺陷，不少學者對此卻未做研究。固有權說雖然能夠克服代位權說存在的缺陷，但其自身是否存在不足之處，仍是值得思考的問題。

首先，固有權說的核心代位人以其固有身份獲得繼承權，其連接的紐帶是血緣關系。也就是說，子對于祖與孫之間的關系并沒有影響，但這明顯與事實情況不相符。繼承法雖然調整的是遺產的轉移關系，但早期繼承并不是僅針對財產，更重要的是被繼承人身份的繼承，只是隨著人身依附關系的淡化甚至消失，財產繼承才獨立出來，然人的自然屬性仍然是一切法律關系得以開展的前提，而固有權說恰恰忽視了代位人與被代位人的特殊關系，其難以解釋代位繼承權發生的根據。

其次，依固有權說代位人是基于自己固有之權而取得代位繼承權，是否可以認為代位人本身就享有繼承權，只是該繼承權被親等在先的被代位人妨礙，在代位繼承原因發生時直接取得繼承權，之后可直接參與被繼承人的遺產繼承，而不需要代位繼承，直接否認了該制度存在的必要性。同時，在發生代位繼承時，代位人的應繼份額受被代位人之影響，若堅持固有權說，代位人的應繼份額就不應受到影響，又與觀點自身相矛盾。

三、代位繼承的歷史沿革

通過回顧歷史，有助于展望未來，在研究代位繼承性質的過程中，厘清歷史沿革，更有助于我們對代位繼承性質的理解，以及在繼承法修改過程中應當采用何種學說。

（一）國外代位繼承歷史發展

從歷史發展角度考察，代位繼承最早起源于羅馬法中的按股繼承，當時并沒有明確的制度規定。這與當時社會經濟發展水平相關，隨社會經濟水平的發展而產生。在大家庭所有制的前提下，家庭財產是作為一個整體存在的，在繼承方面是整體繼承，即身份與財產一體繼承，家長死亡并不意味著家的解散，僅僅是換一個家長而已。此時個人的人格被家庭所吸收，根本就不存在代位繼承的適用空間。到中后期，個人私有財產的保護得以發展，代位繼承才逐漸出現，在財產繼承上按股繼承，推定尊親屬對直系卑親屬有同等的情意。直到羅馬帝國時代，女性的家庭地位有所提高，在繼承方面取得與男子同等的地位，外孫子亦可代其母之位而繼承其外祖父之遺產。至此，代位繼承才在法律上得以確認。后日耳曼習慣法深受羅馬法影響，也承襲了該制度。近代個國均在立法上對該制度予以明確。

（二）我國代位繼承歷史發展

我國古代在家庭中實行同居共財制度，在繼承上則采用宗祧繼承制度，雖未在法律上明確規定有代位繼承，但父子是分形同氣的思想是中國人繼承觀念的根柢，父子之間在本源上是一個生命的連續，因此在唐律中“兄弟亡者，子承父分”，“兄弟俱亡，則諸子均分”等規定正是關于代位繼承的體現，在后期的朝代中亦有類似的規定。

民國及新中國時期代位繼承制度都在立法上得到明確規定，只是民國時期采固有權說，新中國時期采代位權說，對發生原因規定有所不同。

四、結語

按民事權利理論，繼承人死亡后民事主體資格消滅，無民事權利可供代位人代位。然被代位人作為被繼承人的繼承人這一事實是存在的，正如父子之間的關系并不因一方死亡而消失，盡管子因死亡而不能實際繼承父的遺產，但其身份依然存在，孫作為子之子，其因與被代位人的身份而取得代位繼承權，僅僅是基于該事實而取得權利。同時，結合代位繼承的歷史沿革，早期關于代位繼承的立法并不是基于學說框架而設計，其性質不過是法學學者根據各國不同立法而做出的相應理論解釋。理論可對實踐作出相應的指導，由于法律條文的固定性，理論確實先于法律條文的規定，但理論也應與實踐相結合。

關于代位繼承現今爭論不休的兩種學說，的確，固有權說能夠克服代表權說在以上所提及的缺陷，也適應現今社會在繼承方面的需求，擴大遺產得以繼承的可能性，更好地保護人們的私有財產，使遺產盡可能在血親之間流轉而不至于因被收歸國有而流向社會。但固有權說存在的問題仍是值得我們關注的，在沒有新的理論既能克服代表權說的不足，又能克服固有權說的缺陷時，二者采用利大于弊之方法，結合現今社會現狀，我國在立法上改采固有權說較為適宜。

參考文獻

[1] 史尚寬.繼承法論[M].中國政法大學出版社，2000.

[2] 郭明瑞，房紹坤，關濤.繼承法研究[M].中國人民大學出版社，2003.

[3] 楊立新，楊震，等.《中華人民共和國繼承法》修正草案建議稿[J].河南財經政法大學學報，2012（5）.

[4] 張玉敏.繼承法律制度研究[M].法律出版社，1999.

[5] 夏呤蘭.婚姻家庭與繼承法學原理[M].中國政法大學出版社，1999.

[6] 馬憶南.婚姻家庭繼承法學[M].北京大學大學出版社，2007.

[7] 楊立新.家事法[M].法律出版社， 2013.

[8] 劉茂春.中國民法學·財產繼承[M].中國人民公安大學出版社，1990.