論惡意串通規則

摘 要 《民法總則》第154條依然延續了關于惡意串通規則的規定，但沒能明確區分惡意串通行為與通謀虛偽表示間的界限。目前該規則存在行為認定具有難度、推定規則不完善以及適用范圍比較等實踐中的不足之處。本文認為應當從承認惡意串通法律規范的合法性和合理性、正確認定惡意串通規則的使用范圍和法定的無效情形等方面，具體分析案件事實，正確適用惡意串通規則解決現實問題。

關鍵詞 惡意串通 通謀虛偽行為 立法建議

作者簡介：袁媛，北京郵電大學人文學院，碩士研究生，研究方向：網絡法。

中圖分類號：D923 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.06.338

一、惡意串通概述

“惡意串通”一詞的表述最早出現在我國《民法通則》第58第1款，即因實施了惡意串通行為，導致國家、集體或出當事人以外的第三人利益受損的民事法律行為歸于無效。我國《合同法》第52條第2項沿用《民法通則》上述規定；《民法總則》第154條沿續了相關規則，也就是說，在當事人間存在事前惡意串通，并導致他人合法權益受到損害的民事法律行為本身即為無效。對目前理論上存在的不同學說進行梳理，可以分別將惡意串通行為按照行為人、意思表示之真實性等標志加以分類。但上述法條對于“惡意串通”的含義，并未作出明確規定，故在學理上存在諸多不同的認識：例如王利明和崔建遠認為“惡意串通”是指雙方或者多方行為主體，“主觀上存在合謀的故意，繼而實施的損害國家、集體或除當事人以外的第三人合法權益的法律行為”；王家福則認為我國民法體系中的“惡意串通”規則，除包含傳統大陸法系中的通謀虛偽表示以外，還包括“雙方事先通謀之后做出與法律效果一致的意思表示”，并且應當同時滿足致使公共利益或除當事人以外的第三人的合法權益受損等條件。

此外，就 “惡意串通”的內涵本身也存在諸多解釋論，主要包括以下幾種：

（一）主客觀結合行為說

根據這種理論，“惡意串通”行為本身至少要包含“惡意”和“串通”兩方面內容。其中，“惡意”指的是行為人持有希望或者放任對國家、集體或者第三人利益造成損害結果的主觀心理狀態，但不包括應當知道而實際不知道的情形；“串通”指的是當事人之間相互的意思聯絡和交流溝通，并且對于損害后果的發生具有共同追求的態度，與傳統民法中的“通謀”在一定語境下可以互用。

（二）通謀虛偽表示說

朱慶育等學者認為，雖然不能用通謀虛偽表示的規則完全替代惡意串通規則，但由于二者針對的情形大體相同，且“損害國家、集體或者第三人利益”并非惡意串通構成要件之必要條件，按照通謀虛偽表示的“表面行為和隱藏行為”的二層次邏輯完全可以解決惡意串通情況下出現的問題，故而惡意串通規則可以完全刪去。

（三）違法合同說

持這種觀點的學者認為，采取惡意串通的方式訂立的合同客觀上明顯存在不法性，無論具體內容如何，都屬于違法合同。惡意串通規則主要規制因行為本身具有違法性及損害第三人的利益而歸于無效的行為，應當就其所侵犯法益的不同而具體應對。對于侵犯公共利益和第三人合法權益的行為，應認定為絕對無效；對于侵犯某個特定第三人利益的惡意串通行為，應認定為相對無效，并結合具體情況分析判斷。

二、惡意串通行為與通謀虛偽行為的比較

德國學者卡爾·拉倫茨認為，通謀虛偽行為是指“表意人和意思受領人一致同意表示事項不應該發生效力，即雙方當事人一致同意僅僅造成訂立某項法律行為的表面假象，而實際上并不想使有關法律行為的法律效果產生?！蔽覈睹穹倓t》第146條對通謀虛偽行為和隱藏行為做出了相關規定。有學者認為通謀虛偽行為應具備三個要件：（1）須有意思表示的存在。（2）須表示內容與真實意思不符。（3）須非真實意思的表示與相對人通謀。通謀虛偽行為通常用于欺詐第三人，但不以此未必要。

（一）相似性

就定義和構成要素進行分析，二者確有諸多相似之處。首先，惡意串通行為與通謀虛偽行為都屬于法律明文規定的導致法律行為無效的法定原因；其次，惡意串通行為與通謀虛偽行為的當事人均要求主體為兩個以上的自然人，或互相勾結做出有損于他人的意思表示，或者一方存在主觀惡意做出意思表示而受領方并不知情；此外，惡意串通行為和通謀虛偽行為通常保障個人利益而損害第三人利益。

（二）差異性

二者之間的區別在于：（1）法理基礎不同。通謀虛偽行為無效的原因在于雙方當事人缺少受行為拘束的意思。在惡意串通規則中，一方當事人與對方當事人的代理人惡意串通，損害被代理人的合法權益，法律行為無效的原因是該民事法律行為不符合被代理人真實的意思表示，存在意思表示的瑕疵；若雙方當事人間存在惡意串通，盡管就意思表示而言均無瑕疵，但由于存在損害他人法益的主觀惡意而被法律規定為無效。（2）主體范圍不同。依照我國民法通說，惡意串通行為的主體包括雙方當事人，也包括代理人或者其他具有類似地位的人；通謀虛偽行為產生的法律后果往往是嚴重損害第三人利益，除在當事人間存在的通謀行為，不考慮善意被代理人承擔代理人與第三人實施的虛假行為所產生后果的問題；（3）適用范圍不同。我國民法中關于惡意串通行為的規范內容，應當僅適用于一方當事人與對方代理人惡意傳統或者雙方當事人間彼此勾結的情形，不適用于一方當事人與第三人串通；通謀虛偽行為則適用于債權行為、物權行為和身份行為（如假結婚或假離婚），不適用于不存在相對人的單方法律行為；（4）法律效力不同。我國民法將惡意串通行為評價為絕對無效。我國臺灣地區則將通謀虛偽行為評價為相對無效，即通謀虛偽行為不得以無效為抗辯事由對抗善意第三人，以保護交易安全，促進經貿發展。

三、惡意串通規則在司法實踐中的不足之處

（一）行為難以認定

在法律適用過程中，當事人惡意串通對除當事人以外的第三人利益造成嚴重損害的情況時有發生。原告提出要求認定該法律行為屬于惡意串通情形，而不發生效力的案件不勝枚舉，但法院的判決結果始終沒能保持遵循統一的判定標準。對于本應當通過適用法律獲得一致結果的類似案件，部分法院判決表明其選擇支持原告訴訟請求，認定惡意串通行為歸于無效，然而還有相當多的法院則會直接做出駁回起訴的決定。就兩種結果的案件數量而言，判決駁回起訴的案件更多，其主要原因在于原告必須負擔較高的舉證責任，既需要提供可以證明被告當事人存在故意心態的客觀證據，還要提供證據表明對方當事人間存在相互串通并旨在造成自己嚴重損害的行為真實存在。其中主觀心態和動機只能通過行為人客觀現象表現加以判斷，但如何將客觀現象與行為人的主觀心理相聯系值得商榷。為原告分配較高的舉證責任實質上會造成法律制度無法得到具體適用的司法尷尬。

（二）推定規則不完善

民事訴訟案件主要通過賠償損失、賠禮道歉等民事手段對當事人予以救濟，雖然不要求證明力滿足刑事訴訟中的嚴格標準，只需要原告舉證證明對方的不當行為的客觀存在具有51%以上的可能性，但在實際適用時也存在諸多阻礙。首先，原告作為自然人，不同于司法執法機關，只能通過個人能力搜集相關證據，往往難以依照合法方式取得完整的證據，導致許多案件因證據不足始終懸而不決。同時，推定規則在適用過程中存在很大的缺陷，不能完全排除合理懷疑并達到絕對正確的程度，可能存在推定結果比較荒謬的情形。因此，在建立起惡意串通的推定事實時，需要嚴格而謹慎地適用。

（三）適用范圍比較模糊

就惡意串通規則的構成要件而言，強調當事人間的惡意串通行為需有造成公共利益或不特定第三人利益損害的情形存在，但是公共利益的范圍比較模糊，國家利益和集體利益有時很難區分。此外，在債務人為逃避司法機關的強制執行而將財產轉移給第三人，或者在個人財產上為第三人設定擔保物權的情形中，往往可以認定債務人與第三人存在主觀故意，且客觀上存在了損害債權人利益的可能性，基本能夠表明債務人與第三人間存在通謀。然而這與我國《合同法》第74條關于債權人撤銷制度的規定具有重合之處，而撤銷權的成立需要區分債務人行為屬于有償行為還是無償行為，如果其行為本身便屬于無償行為，則無須證明債務人和第三人存在主觀惡意。對于惡意串通規則和債權人撤銷權的適用沖突問題，學界仍然存在分歧：傳統民法多主張依據因果關系理論將法律行為認定為無效，而有學者則主張兩種制度均可適用。

四、完善惡意串通規則的意見

首先，需要承認惡意串通法律規范的合法性和合理性?！睹穹倓t》中同時規定了通謀虛偽行和惡意串通行為，間接證明二者之間存在區別，必須要通過不同的法律規范對行為加以評價?！睹穹倓t》出臺后，我們更須從應然角度認真研究惡意串通的構成要件和法律效果，比較整體性規范或片面性規范的利弊，以利于未來做出更加理性的選擇，只有厘清不同制度的關系，恰當適用不同的法律制度，才能共同組成邏輯自洽的理論體系。

其次，應當正確認定“惡意串通”行為。不同于“受領表示者對表示的解釋，與表示者所意指者不同”的情形，由于惡意串通規則的規定比較混亂，應當按照規則設定的目的和具體適用情形進行分類分析。惡意串通規則更適合處理狹義上的“真正的惡意串通”。在認定時，可考慮從行為人主觀目的、合同簽訂與履行過程、是否存在“不合理低價”、買賣雙方是否存在關聯關系等方面著手，但需要根據具體案情進行分析。

最后，可以考慮不再獨立規定損害公共利益或不特定第三人利益的行為當然無效。必須承認當私人利益與國家利益存在沖突時，為了謀求更廣泛的利益，必須將國家利益置于私人利益之上。但是，不能否認“國家利益”并不屬于規范的法律詞匯，內涵和外延不夠清晰，很容易成為公權力攻訐個人、濫用職權的工具。同時，集體利益同公共利益的概念和外延并不完全重合，針對不同的對象必須進行具體分析和評價，為了更好的保護個人利益，可以考慮將非規范性術語“集體利益”作為予以刪除；第三人利益主要通過民法上的物上請求權和侵權責任等相關規定得到保護和實現，如果因為法律行為直接導致第三人利益的嚴重損害，還需對具體的法律行為進行法律效果的評價，否則會違背自然法原則。根據前文所述，認定上述行為絕對無效，在一定程度上有國家權力對私法領域進行過度干預之嫌。綜合上述有關各方利益保護的法律價值分析，建議立法時不再規定上述行為法定的無效條款。

參考文獻：

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