隱私合理期待對于執(zhí)法模式的思考

摘 要 在國家打擊犯罪維護社會穩(wěn)定中難以避免這樣一個問題，就是偵查機關與被追訴人之間會產生國家公權力和公民私權利的沖突，本文將運用隱私合理期待理論分析應當如何走出公安執(zhí)法與公民人權保障的困境。以期望在公安執(zhí)法與隱私權保護這一保障人權的內容達到應有的平衡。

關鍵詞 隱私合理期待 執(zhí)法模式 授權模式

作者簡介：胡林，甘肅政法學院。

中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.06.334

一、隱私權和隱私合理期待的定義與內容

我國對于隱私權的研究和立法保護進步相對較晚，因此很難去下一個準確的定義，相對之下筆者贊同王利明教授的觀點，王利明教授則認為，隱私權是自然人享有的對其個人的、與公共利益無關的個人信息、私人活動和私有領域進行支配的一種人格權。因為隨著社會的變化與發(fā)展，隱私權的內容也在不斷變化，因此筆者認為隱私權應當被包括為以下三個方面的內容：首先是事務信息隱私權，亦或者稱為靜態(tài)隱私權，即公民在處理社會事務中產生的各種信息應當受到保護，比如網(wǎng)絡信息、個人通訊信息、個人信息等；其次是行為隱私權，亦或者稱為動態(tài)隱私權，即是他人不得干涉影響公民在任何場所、場合做出何種行為的權利。此處的場合場所應當作擴大解釋，凡是具有個人生活功能的個人生活場所和社會交往功能的公共場所都應視作被保護的場所①；最后是遺傳信息隱私權，即公民的遺傳基因信息應當被合理使用并予以保密。隱私權所能涉及的范圍應當包括刑事、行政和民法領域，如果僅僅將其放在民事而忽略刑事和行政方面的保護，顯然這肯定是與立法者的初衷相違背，且不利于人權的保護，更重要的是倘若在刑事、行政侵犯隱私權而不加以規(guī)制，這是對于國家權力的不當擴大，對于公民權利的不當侵犯，所以在我國刑事、行政領域不僅談及保護隱私權而且無不在強調限制公權力和保障擴大私權利。

美國最高法院在卡茲訴美國聯(lián)邦最高法院的判例中，提出了“隱私的合理期待”標準。“隱私的合理期待”標準具體分為客觀和主觀兩個要件：一是公民在主觀上將這些需要在公共場合處理的事務或者行為視作其具有私人性質的事務或者行為，如果公民未將這些需要在公共場合處理的事務或者行為視作其具有私人性質的事務或者行為。則這些事務或者行為從根本上來說也不能稱作隱私權。二是在正常的社會觀念中，基于一般社會觀念也將這些個人事務或者行為視作隱私。從這里我們也可以看出，這也與我國隱私權精神所契合，雖然隱私的合理期待是英美法系的新出現(xiàn)的理論，具有一定新穎性、獨創(chuàng)性，但是也能在一定程度上以一定的方式對其進行移植也是能適應我國國情的。

二、 客觀的隱私合理期待

隱私的合理期待理論的一個要件就是客觀上的隱私期待，也就是對于行為人的主觀隱私期待賦予法律的合理性，亦或是沒有法律規(guī)定去剝奪行為人的隱私期待，即被賦予隱私的合理期待。由此本文將對此展開論述，一是在沒有法律規(guī)定而侵犯隱私權，二是進而引入令狀授權，當然比原本的令狀主義賦予更深刻的內涵，希望讀者可以耐心讀下去。

（一）在沒有法律規(guī)定而侵犯隱私權的轉化情形

筆者反對僅僅是因為政法執(zhí)法人員的懷疑而肆意侵犯公民的隱私權，如警察覺得一個黑人婦女身上可能攜有毒品，警察對其盤查（注意此時盤查是一種普通授權行為），但警察強令其拆開某個包裝亦或倒出藥瓶里的藥，此時就已經(jīng)超出正常普通授權范圍了，倘若不是警察掌握線索，是不會對一個正常行走的公民要求如此復雜的執(zhí)法要求，如果沒有具體授權，那就是借普通授權的名義行具體授權之事，因為涉及到公民的基本權利，因此一定要嚴格把握普通授權和具體授權的區(qū)別，首先公民的隱私權是憲法性的權利，他是一種基于人格而存在的私權，公民無義務在無具體授權的情況或者緊急例外情況下去“主動地”配合執(zhí)法人員去驗證其所謂的“內心確信”的有罪情形。對于公民而言，不必去配合；對于執(zhí)法人員而言，當利用國家公權力去侵犯公民權利是，不免陷入一個怪圈“為證明違法而違法”。

（二）關于令狀（緊急）授權

因為國家公權力本身就是一種強大的權利，如果不加以限制，勢必會對公民的私權利產生不必要侵害，緊急授權本身就是在擴大公權力的范圍，但是為了政府更好履行打擊預防犯罪的職能和維護社會公共安全，而且一旦涉及到對于國家權利與公民權利的擴張與限制，其界限應當被嚴格解釋和適用。如公安執(zhí)法人員在根據(jù)普通授權對一個婦女進行安全檢查，在安全檢查時發(fā)現(xiàn)該婦女身上攜有爆炸物，故而此時不能讓該婦女離開，但是也來不及回辦公室申請拘留令，此時只能根據(jù)有立法機關確定的緊急情況將其暫時拘留。但這里所談到的緊急授權只能作為補充性規(guī)則而存在，故而在緊急情況消失后，執(zhí)法人員應當立即補辦相應的法律文件，并向該婦女進行展示和解釋相應的法律文件。雖然我國司法實踐中也是如此操作的，但是筆者認為這段話的更為重要的意義是應當由立法者建立一個明確而具體的例外情形的解釋體系，而不是執(zhí)法者根據(jù)一個似是而非、模糊的兜底性條款去把握，只有這樣才能嚴格的界定和限制公權力。

另外鑒于有人在評判公共利益與個體隱私權時使用到了“讓渡”這一詞，因此筆者認為應當正確看待“讓渡”這個詞，在詞典中“讓渡”解釋為權利人將自己有形物的物權，或者無形物的權利全部或部分以有償或無償?shù)姆绞阶屌c給他人所有或者占有。筆者認為隱私權在公共利益的面前無所謂的“讓渡”，只存在著有條件的享有。個體利益與公共利益發(fā)生沖突時的“讓渡”是基于保護更大的利益而不得不對位階較小的利益加以損益的情況，但是隱私權是作為人格權的組成部分，是人類正常生活的基本權利之一，也同樣是憲法權利之一，如果有人說將憲法有所損益，這肯定是有語病的。因此私人權利與公共利益同等重要，保護公共利益并不當然侵犯個體利益，所以應該摒棄對于個體權利“讓渡”公共利益的說法。

三、主觀的隱私合理期待

再次需要公民在主觀上把執(zhí)法人員的執(zhí)法行為所侵害的事務或者行為看作是自己的隱私，但是主觀上的隱私期待本身就具有難以操作性，國內外部分學者也認為主觀上的隱私期待帶有空中樓閣般的虛無縹緲，幾乎連審理的司法官員甚至是連行為人自己也很難去界定或者感知主觀的隱私期待的射程范圍是否合理，因為案例中行為人的主觀隱私期待都一遍遍在刷新美國聯(lián)邦最高法院的法官對于《美國聯(lián)邦憲法第四修正案》的認知。在實踐中認定中主觀的隱私期待的標準太少、太過于宏觀，以至于認定的射程范圍非人為可控，美國聯(lián)邦最高法院的認定標準有兩個，首先是根據(jù)先前判例所確立的判斷標準如公共暴露理論、風險承擔理論以及非法信息無隱私說，其次是在正常的社會觀念中，基于一般社會觀念也將這些個人事務或者行為視作隱私。②因此主觀的隱私合理期待既沒有對美國聯(lián)邦憲法第四修正案提供一個全面的標準，也未提出一個概括的理論來解決主觀的隱私合理期待的范圍問題，不可避免地具有較強的主觀性和不確定性。

此外，隱私合理期待理論中還要求行為人本身必須采取積極的舉措來保護其隱私利益，以體現(xiàn)該事務或者行為有被保護的必要，但是在英美法系的隱私合理期待的判例中無一例外的所有的行為人均認為并積極保護自己對被執(zhí)法人員侵害的事務、行為或者場所方面享有的隱私期待，故而在涉及國家權力與公民權利方面探討主觀上的隱私期待意義不大。故而我認為適用隱私的合理期待理論進行判斷時可以刪除掉這一認定要件。

四、 運用隱私的合理期待對于執(zhí)法模式的思考

（一）普通執(zhí)法模式與普通授權

是不是對于任何執(zhí)法人員的執(zhí)法行為都有權予以拒絕？答案顯然是否定的，但在這里更為重要是應當針對不同情況進行分析，哪些執(zhí)法行為可以拒絕，哪些執(zhí)法行為公民應當予以必要的配合。雖然由隱私合理期待理論所包含的內容與精神是無法限制到普通執(zhí)法行為，但是針對于當前社會對于隱私權有過大解釋的趨勢，筆者認為有必要在本文中加以論述。首先，在組成政府的時候天然就具有打擊犯罪和維護社會穩(wěn)定的職能，對于某些日常執(zhí)法活動，雖然這種執(zhí)法活動極為常見，但仍有必要強調此種執(zhí)法行為，這種日常執(zhí)法行為在法律上應叫做“普通授權”，這與在下面介紹的“令狀授權”相區(qū)對應。

普通授權模式是指由法律對于公安機關授予普通法律權限以保證維持基本的社會秩序穩(wěn)定。普通授權模式應當包括以下要件。第一，是不特定的執(zhí)法對象，是指執(zhí)法對象的選擇是隨意的，亦或是沒有經(jīng)過特意的選擇。第二，執(zhí)法過程是根據(jù)法律規(guī)定的流程、程序的。③第三，有無特定執(zhí)法目的，如搜集證據(jù)，公安機關在車站入口處進行身份證的登記就沒有特定的執(zhí)法目的；綜上我們可以肯定的是，這些日?；顒硬⒉粣阂獾厍址腹耠[私權，而是為了履行政府職能，并且基于法律的普通授權根據(jù)比例原則而進行的合法“侵犯”。比如對于當前社會對公共視頻監(jiān)控對于侵犯隱私權的討論，筆者認為，公共視頻監(jiān)控是政府為了打擊犯罪、降低犯罪率和維護整個社會的穩(wěn)定，在這些公共利益與私人利益之間必然會出現(xiàn)一定的矛盾沖突，除了規(guī)范公共視頻監(jiān)控的合法應用，更為重要的是公民在行使個人權利時對于社會公共利益的必要了解與配合，有條件的享有隱私權和收獲整個社會的平安穩(wěn)定，同時在某種程度上這也是符合比例原則的。故而當公民在遇見普通執(zhí)法情形時，應當予以配合。

（二）具體執(zhí)法模式與令狀（緊急）授權

因為從目前英美法系對于有關隱私合理期待的判例中來看，幾乎所有案例都是發(fā)生在具體執(zhí)法模式中，故而有必要對于具體執(zhí)法模式加以論述。由于大量文章都談到過令狀授權的具體意義，故而不在這里加以贅述。但是有必要對于緊急授權加以界定。緊急授權也即例外授權，是對于令狀授權的補充形式，旨在補充令狀授權在法律規(guī)定的緊急情況下來不及申請令狀的弊端，使得令狀授權更加完整。當然具體執(zhí)法行為與普通執(zhí)法行為相對。與令狀（緊急）授權的構成要件包括，第一，執(zhí)法對象的選擇是特定的，也即有意為之（也應當包括錯選對象的情況）；第二，特定的執(zhí)法目的，此處的執(zhí)法目的應作擴大解釋，不僅僅是包括獲得有體物（獲取有罪證據(jù)），甚至無體物比如是獲得相對人的心理劣勢。④第三，是否有引起執(zhí)法程序的特定事項，比如在盤查中，公安機關往往沒有什么特定情況使用盤查措施；再如在搜查中，公安機關決定使用搜查這一措施往往是基于某一特定情況才會使用，如獲取有罪情報線索、到某一偵查階段等等。第四，極有可能引起相應的法律后果，這是這種執(zhí)法模式的通常結果，故而不加以論述。

五、結語

隱私權在法律上的加以保護和社會的愈加重視是法制社會發(fā)展的必然要求和趨勢，只有理清我國執(zhí)法模式的具體情況，才能夠找到一條解決公共權力與公民隱私權的法律沖突，進而設計出合理的方式以走出現(xiàn)在的困境，在進行制度設計的時候，我們需要秉承著符合法制社會發(fā)展要求和趨勢的前提下，完善對公民隱私權的保護制度，該項研究任重而道遠。

注釋：

①我們需要確認一個基本的法律理念，法律保護的是人而不是場所。因此，如果公民只能躲在陰暗的角落處理自己的事務或者行為，而不能在陽光下的公共場合處理，因為只有在陰暗角落里公民的隱私權才能得到保護，公共場合就不保護了，這肯定不是立法者的初衷，更與社會公眾的基本倫理道德不符。

② 但不包括某些從表面上看起來正常不涉及隱私的事務中行為，但經(jīng)正常人稍加思考便可以推測出他人隱私的事務或者行為，比如甲在社交網(wǎng)絡上發(fā)表一張乙在戒毒所出來的照片。

③ 但這也與其他走程序的執(zhí)法行為相區(qū)別，如搜查，搜查從形式上來看雖然也是走程序的，但是搜查行為本身的引起是由一定事項，執(zhí)法對象也是特定的

④ 通過獲得對相對人的心理劣勢進而對其心理防線進行沖擊，進而選擇配合執(zhí)法機關的后續(xù)的執(zhí)法行為，如執(zhí)法人員在攔下一輛酒駕車輛，執(zhí)法人員甚至可以不用打開檢測出酒精的儀器，裝模作樣地嚴肅地說：“吹氣吧?！毕鄬θ吮闾幱谛睦砹觿?，進而會選擇直接承認酒駕，（免去醫(yī)院的抽血化驗和較真之后更為嚴重的處罰）于是執(zhí)法人員開具一張罰單，但就實質而言，執(zhí)法人員開具的罰單沒有法律上的依據(jù)。

參考文獻：

[1]張民安、林泰松編.隱私合理期待總論：隱私合理期待理論的產生、發(fā)展、繼受、分析方法、保護模式和爭議//民商法學家（第11卷）.中山大學出版社.2015.

[2]向燕.美國最高法院“隱私的合理期待”標準之介評.中國刑事法雜志.2008（5）.