經濟法視域下土地承包經營權流轉問題的探討

摘 要 現階段關于我國農村土地承包經營權流轉的相關法律、法規、政策并不健全，導致在流轉實踐過程中存在一定的現實阻礙，造成部分土地資源未能形成優化配置。完善土地承包經營權相關法律制度，能夠有效促進農村土地市場化配置，對實施鄉村振興戰略具有十分重要的意義。

關鍵詞 土地承包經營權 抵押登記 流轉

作者簡介：李穎，天津國土資源和房屋職業學院。

中圖分類號：D922.3 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.06.267

2018年1月2日中共中央、國務院發布18年中央一號文件《中共中央國務院關于實施鄉村振興戰略的意見》，其中一項是提出要以完善農村產權制度和要素市場化配置為重點，推進體制機制創新，強化鄉村振興制度性供給，把制度建設貫穿其中。振興鄉村加快我國新型城鎮化建設，首先就是要加強鄉村經濟建設，要把鄉村的人力資源和土地資源進行合理的規劃、流動。農民承包土地流轉的數量與質量至關重要，最終會影響農村經濟的發展。本文將通過對農村土地流轉現狀進行法律政策層面的分析、并針對問題提出一些法律法規政策上的建議。

一、我國土地流轉現狀

根據智研咨詢整理發布的《2018-2024年中國土地流轉行業運營態勢及發展趨勢研究報告》中表明：土地流轉面積從07 年6400 萬畝增加到16年47.1億畝，雖是持續增長2015、2016年流轉速度有所放緩。此現狀說明，在我國經濟高速發展轉變為高質量發展的今天，我們應該得出農業經濟的振興同樣應形成理性的發展觀，近幾年土地流轉的減少同樣說明這一情況是社會生產力發展到一定階段的必然。

根據農業部統計數據表明， 2015年土地經營權轉入轉出的面積約達4000多萬畝，仍然維持較大的增長比例；服務于流轉的平臺中介載體無論是總量還是層級都有所增加，已經從縣市到鄉鎮各級形成了服務體系，可以服務于更多有需求的主體，但仍有很大的提升空間。

二、法律制度存在的主要問題

在這轉變的關鍵時期，制約農村土地流轉的因素是多元的，僅從法律層面上考慮，我國現階段的土地制度、政策不能滿足于土地流轉發展的現實需要，還表現出了制約發展的負面效應。

（一） 農村土地承包經營權流轉中法律的限制

在我國獲得農村土地承包經營權的途徑一般可以通過家庭承包，還有可以通過招標、拍賣、公開協商等市場化的方式取得。多種取得方式是在不同的歷史背景下形成的，所以體現在法律規范上就形成了不同的調整模式。我國農村土地承包法和我國物權法都規定了以市場化方式取得的農村土地承包經營權和其他經營權一樣在流轉的環節上法律不給予過多的干涉，限制很少；但如果是以家庭承包的方式取得的經營權，那再進行流轉時必須要滿足很多的法律條件，如采取轉讓經營權的方式那轉讓的承包方需有穩定的非農職業或者有穩定的收入來源還要必須取得發包方的同意等；以互換或是轉包、出租等方式流轉經營權的則必須在發包方進行備案登記。除此之外，還規定如果以家庭承包方式取得的土地承包經營權入股，那僅限于承包方之間進行農業合作生產等，可以看出在以家庭承包取得的經營權流轉時法律設置嚴重的制約流轉的空間，不利于農村土地資源的有效利用，對農村經濟的發展產成了反作用。

（二）農村土地承包經營權流轉確權制度存在漏洞

我國物權法中把農村土地承包經營權歸納到用益物權中。土地的承包經營權采取登記確認的方式完成，但目前我國農村土地承包經營權確權登記制度仍不完善，雖有不同的法律制度調整但均未明確說明，存在漏洞。雖然我國土地承包經營權在一定范圍內可以抵押，但對于抵押權何時生效法律并未明確。根據我國《擔保法》相關規定，“以無地上定著物的土地使用權抵押的、以城市房地產或者鄉（鎮）、村企業的廠房等建筑物抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。”可以說登記使得抵押合同產生法律效力，合同當事人之間形成了設置土地抵押權的債權債務關系，并不是通過登記使土地抵押權直接產生了效力。根據我國《物權法》相關規定，“建筑物和其他土地附著物，建設用地使用權，以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權的，應當辦理抵押登記，抵押權自登記時設立。”此項規定說明物權法中采取的是登記主義，以登記與否作為抵押權生效的依據。但無論是《擔保法》還是《物權法》都沒有明確的指出我國土地承包經營權抵押權利的產生依據，造成在實踐中比較混亂的狀況。

（三）農村土地承包經營權流轉中法律專業服務不到位

農村土地承包經營權流轉會形成十分復雜的法律關系，如何依法完成流轉、發生糾紛如何依法解決等都需要專業的法律服務。雖然在2016年6月29日農業部正式發布并實施《農村土地經營權流轉交易市場運行規范（試行）》，已經為土地流轉交易市場搭建了服務平臺，但此規范被定位為工作指導性文件，不具有法律效力，沒有相應的強制力，僅僅為各地交易行為提供參考，各地服務平臺發展的并不均衡。因此在實踐中多數的土地流轉沒有形成規范化管理，交易方式過程較為混亂如不簽署書面流轉合同，僅僅口頭約定，有的書面合同簽署的不規范，權力義務約定不明，合同的必要條款欠缺等情況層出不窮。

（四）農村土地承包經營權流轉中配套制度不健全

其一，在經營權流轉交易的過程中，其土地經營權價值的多少至關重要，但目前我國沒有形成農村土地承包經營權的價值評估體系、沒有專門的評估機構、沒有專業的評估人員，更是缺乏法律制度層面的建設。這都是經營權的抵押流轉中面臨的現實問題。

其二，長期以來土地一直是我國農民賴以生存和發展的基礎，土地承包經營權所帶來的收益仍是目前絕大多數農民家庭的主要的生活來源和養老醫療保障的基礎。農民保障體系不完善，就決定著農民在轉讓流轉土地時存在著后顧之憂，從主觀上客觀上都制約著土地經營權的流轉，土地資源不能進行有效的合理配置。

三、完善法律制度的構想

（一）完善農村土地承包經營權轉讓制度

雖然我國物權法已經對農村土地承包經營權明確了用益物權的屬性，并確立了家庭承包的土地經營權可以在一定范圍內依法定條件進行流轉，但并沒有明確流轉當事人的權利和義務只有原則性的規定，即便這樣我國的《土地管理法》、《農村土地承包法》規定，對轉讓的方式進行流轉的，必須經發包方的同意。這項規定和物權法存在著明顯的沖突，嚴重的影響著土地流轉的效果。

筆者認為，首先，在農村土地承包經營權轉讓的問題上立法規定存在著雜亂的情況，不同法律之間的沖突除按照沖突解決原則之外應盡快進行立法的解釋，或對沖突的規則進行修訂，以便在實踐中更好的運用。其次，在新型城鎮化建設的今天，加快農村土地的健康流轉是核心，法律應該符合社會生產力的發展，允許不同方式取得的農村土地承包經營權人自由的流轉土地經營權，政府僅僅在土地用途方面進行把控即可，把審核批準轉變為備案制度，這也是當下簡政放權、轉變政府職能的體現。政府在流轉的過程中只應充當監督者、指導者、服務者。

（二）完善農村土地承包經營權確權制度

在農村土地承包經營權流轉時特別是抵押流轉時不可避免的會產生權利何時產生的問題，是采納登記生效要件主義還是登記對抗主義的觀點，先階段我國法律并沒有明確的指出，這就會引發很多爭議。

筆者認為城鎮化發展的趨勢勢必影響著農民調整傳統的生產生活方式，讓他們自由自主的流轉土地經營權，把農民從土地的束縛中解放出來，流轉的規模和速度將比以往有很大的不同，不再是小范圍內的“熟人社會”流轉，所以作為用益物權的農村土地經營權，其流轉應當登記公示，讓外界知曉從而保護善意第三人，穩定了流轉市場的交易秩序，降低了交易風險。那么其核心就是我們應當完善我國土地登記制度。首先是要統一登記的效力，明確采用登記生效要件主義觀點，把農村土地經營權登記作為其權利生效的條件，這樣才能讓承包土地的農民不得不登記，逐步提高農民的法律意識。其次是統一登記機關，我國《土地承包法》第38條規定，“土地承包經營權采取互換、轉讓方式流轉，當事人要求登記的，應當向縣級以上地方人民政府申請登記。”可以看出法律并沒有作出明確統一的登記機關，建立統一的登記機關是與服務型政府改革目標相一致的。在政府規劃土地的過程中登記機關也會提供精確的信息，這也是科學規劃的基礎。

（三）完善農村土地承包經營權流轉中服務平臺

2016年6月29日農業部出臺《農村土地經營權流轉交易市場運行規范（試行）》逐步建立了交易平臺，但其服務的內容和深度還有待完善，建立的平臺應是集信息提供、服務全面、法律指導為一身的高效體系，現階段的服務中介一般是政府或是鄉鎮集體組織擔任的，因行政屬性過強不利于服務業務的開展，所以筆者認為此類服務機構應與行政機關脫離，處于中立的位置，這樣更為客觀，當然此類組織應可以為營利性組織，這樣會促進平臺的發展，更好的為客戶服務。最后還要建立嚴格的機構管理法規，以此約束從業人員，使交易環境更為穩定健康。

（四）完善農村土地承包經營權流轉中配套制度

目前，法律明確規定農村土地承包經營權可以有償轉讓、轉包，但是價格一般很低，對農民流轉土地的積極性影響很大，形成這種局面的原因很多主要是流轉信息不暢，難以評估價格等。為了扭轉這種情況應盡快建立價格評估制度，培養專業的評估人員建好土地評估隊伍，各地建立專門的土地評估機構，從而解決價格難以評定的問題，提高農民的積極性。

除此之外，還要建立有效的農民保障體系，從衣食住行各個方面給予保障，讓農民可以無后顧之憂的流轉以前賴以生存的土地經營權。應當分別建立農村最低生活保障制度、進一步加大農村新型醫療保障力度、為農民建立養老保險制度等等，激發農民流轉土地的積極性。

四、結語

農村土地承包經營權流轉制度是解決農村土地問題的核心，對振興鄉村建設至關重要。土地的有效流轉可以增加農民的收入提高生活水平，可以優化土地資源的配置，加快農村的經濟發展，惠及國家、集體、農民，因此完善土地的流轉法律制度十分重要，要在充分調研的基礎上加快制度供給，科學合理的修訂規范，逐步完善我國農村土地流轉的法律體系。

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