論商法視野下的特許經營

摘 要 法學界對商事特許經營制度的研究受經濟學制度與實踐的影響普遍帶有濃厚的經濟學傾向。商事特許經營的法律概念也只關注組織形式而忽略法律關系，因此，我們應該在對經濟學學說與現有法規體系進行吸收的基礎上對商事特許經營進行完整的法學概念定義。傳統認為商事特許經營法律制度屬于經濟法范疇，在對特許經營制度法律性質與法律行為分析的基礎上我們應當認為其體現的是商事法價值。

關鍵詞 特許經營 經濟學 商事法 價值

作者簡介：王忠，江蘇理華律師事務所，執行主任，研究方向：商法、合同法、建筑法等。

中圖分類號：D923.99 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.06.259

特許經營作為一種資源有效配置的經營模式，在資金的籌措、品牌的擴張等方面對企業有著重要的提升作用。回顧特許經營的發展歷程，商事的特許經營模式并不是特許經營的唯一類型，在政治領域、文化領域等方面都普遍存在著特許經營。即便是在經濟領域下，也有政府特許經營（即公用事業特許經營）和商事特許經營之分。但是，現代意義上的特許經營，集中表現在經濟領域之中，這其中既包括政府層面關于社會基礎設施、公共建設方面的特許經營，比如我們所知的BOT（build，operate，transfer）模式，還有商事企業層面的特許經營，比如肯德基、迪士尼的全球品牌售賣模式。對于特許經營，學界對其的研究多關注經濟形態與商事運作，極少從法律的角度對其基本理論問題進行討論。即便是在法律框架下的論述，也存在經濟理論與法律理論不分的情況、特許經營法律本質認識錯位的情況，比如普遍的將特許經營經濟學的定義與法律定義混同，把特許經營的經濟特征與法律特征混同，把特許經營法歸屬于經濟法屬性等。本文將在厘清有關特許經營法律問題的基礎上對學界的誤解作必要的糾正。

一、特許經營經濟學定義與法律定義的分離

（一）特許經營經濟學定義與法律定義的混同

我們熟知的關于特許經營的定義多是來源于商業性論述，比如在李維華所著《特許經營學——理論與實務全面精講》一書中，便對特許經營的定義進行了綜合性的歸納與闡述。這本書的寫作基點是通過對特許經營歷史與發展的介紹，使特許經營這一商業模式能夠為他人所知。在該書中，對于特許經營的定義，作者援引國際特許經營協會（IFA）、美國聯邦貿易委員會以及多個國家商事組織的闡述，試圖闡明特許經營的內涵。即便是有關特許經營法律問題專著探討的書也擺脫不了經濟學定義造成的影響，比如在余冬愛著《特許經營商事法律制度研究》一書中，其所闡述的特許經營的定義也是經濟學性的。比如，國際特許經營協會（IFA）對商業特許經營的定義是：“在商業模式特許經營中，特許人為受許人規定了一個完全的方案或模式，以用于受許人對其商業的管理與經營。該方案描述了特許經營主要方面的詳盡運作程序，以及在考慮到了絕大多數可能發生的管理問題的基礎上，為受許人提供了一個完全的管理決策參考范例。購買商業模式特許經營的主要好處是，該體系及分銷產品和服務的方法是經過開發與驗證的，并且已經和商標融合在了一起。因此，與直營式擴張相比，一個成功的零售概念能夠實現更快速地擴張”。 該定義的關鍵詞在于“商業模式”、“管理與經營”、“特許經營的主要好處”，從該定義的直觀了解上，我們難以探察特許經營所具有的法律內涵。再如，羅伯特·賈斯汀和理查德·加德先生在其著作《特許經營》里概括出學者們對特許經營的幾種定義方式，分別為：商業機會、商業模式或方法、特許經營機會、許可關系、持續關系等。在此基礎上，他們將特許經營規定為商業模式。 考察本書作者的背景，也會發現其具有明顯的經濟學傾向，何況無論是“商業機會”、“商業模式”還是“特許經營機會”的概括與強調權利義務、契約、法律關系的法學精神相差甚遠。

通過對比我們發現，以上對特許經營進行概念定義的組織或者學者都帶有明顯的商事性或經濟學知識背景，并非是法律機關或者是法學學者等具有法律背景的機構，其定義的具體內涵也側重于特許經營作為一種商事模式所具有的經濟屬性，對于法律屬性則極少涉及。這一現實的存在也是造成法學界對特許經營理論研究不深或研究誤區的原因。

（二）特許經營法律定義的現實與缺陷

1.國外立法對特許經營的法律定義。最早對特許經營進行法律定義的是美國加利福尼亞州1970年的《特許經營投資法》（Franchise Investment Law），接下來對特許經營進行法律定義的是歐盟委員會408788號法規第1條第3款（a）項的規定。這兩個作為國外立法對特許經營進行法律定義的代表，有重要的意義。首先，美國加州的《特許投資經營法》在其闡述中，突出了“合同或協議”的存在，表明特許經營成立的前提是特許經營關系主體之間存在的一種法律契約關系，在該法律關系存在的基礎上，各主體之間互負義務，特許人須為特許行為，即授予受許人特許經營權，而受許人需要向特許人繳納特許經營權使用費。其次，歐盟委員會408788號法規在規定特許經營法律定義的同時又專門規定特許經營協議的定義，說明其已經認識到在特許經營法律關系中特許經營協議作為特許經營關系主體之間權利義務的承載具有的重要價值。最后，其從法律角度對特許經營進行定義的舉措，對我們研究特許經營提供了重要的方向引導：既要注重特許經營經濟內涵和法律內涵的聯系，更要看到二者存在的差別，而正是二者差別的存在證明法律研究的價值之所在。

2.我國規律法規中關于特許經營法律定義的演變。

（1）原國內貿易部《商業特許經營管理辦法》（試行）。原國內貿易部在1997年11月14日發布的《商業特許經營管理辦法》（試行）中第2條對特許經營進行了定義。該管理辦法的頒布機關是原國內貿易部，為國務院下屬部門，其具有制定部門規章的職權，所以我們可以認為《商業特許經營管理辦法》屬于國家首次以部門規章的形式對特許經營進行概念定義。該定義為了應付現實生活中不斷出現的特許經營的問題而制定，具有一定的倉促性。所以內涵的規定上存在一定的缺陷，比如，特許者可以授予特許者的經營資源并不只是“自己所擁有的”，還應該包括“自己有權授予的”，該缺陷在商務部的《商業特許經營管理辦法》得到修正，因為特許人對并不享有所有權的經營資源完全可以通過簽訂許可使用合同的形式獲得并進而授予受許人。嚴格意義上來講，“有權授予的”應該是一個上位概念，其下位概念應當包括“自己擁有的”和“自己通過合法形式獲得使用權并可以授予受許人的”。還有，該辦法對受許人應當繳納的特許經營資源使用費進行了比較模糊的描述——“相應的費用”，對該費用的內容和內涵并沒有進行論述。

（2）商務部《商業特許經營管理辦法》。2004年商務部頒布的《商業特許經營管理辦法》對特許經營進行了定義，在定義中，明確了特許人授予他人經營資源的使用權，被特許人在特許人經營體系下開展經營活動并向其支付費用。因此，自《商業特許經營管理辦法》正式施行之后，原《商業特許經營管理辦法》（試行）便失去效力。從法律位階上看，商務部《商業特許經營管理辦法》仍然屬于部門規章。所以就特許經營的定義上，仍然與原《管理辦法》處于同一法律地位。該定義原《管理辦法》（試行）相比具有一定的進步性。體現在：第一，明確了“經營資源”的說法，經營資源作為特許經營權的客體包括商標、商號、經營模式等。第二，闡明了特許經營的核心特征，即統一的經營體系，被特許人應嚴格遵守合同約定，在統一的經營體系下開展經營活動。第三，將被特許人需要向特許人繳納的一系列費用明確為“特許經營費”，并指出，特許經營費包括加盟費、使用費和其他約定的費用。第四，對原《管理辦法》進行修正，改變了“特許者將自己所擁有的”的說法，而代之“特許人將有權授予他人的”表達，對經營資源的范圍作了符合現實的擴充。第五，該定義從語詞的表達上，更趨于法律術語的規范化和嚴謹化，用“特許人”、“被特許人”取代“特許者”、“被特許者”，用“特許經營費”取代“相應的費用”。但是，該定義依然存在著不完整性。比如，對于特許人與被特許人之間簽訂的合同始終沒有將其明定為“特許經營合同”或“特許經營協議”；對特許人有權授予被特許人的經營資源進行了不恰當的限縮，僅列舉了“商標”、“商號”、“經營模式”三項，使得特許經營參與者難以判斷特許經營資源的外延。更重要的一點是，該定義采用的關系描述的方法，內部敘述沒有一個完整的邏輯關系，并沒有對特許經營進行一個最終的定性。

（3）國務院《商業特許經營管理條例》。2007年施行的《商業特許經營管理條例》也對特許經營進行了定義，在明確了特許經營主體的同時，明確特許人和被特許人之間是合同關系，被特許人在特許人經營模式下開展經營活動，并向特許人支付費用。該定義的一個顯著變化是該《管理條例》是由國務院頒布實施的，在效力上已經上升為行政法規，并且在全國境內均有效，這說明，對于特許經營的立法已經從部門層面上升到國家層面，在一定程度上反映出特許經營活動的不斷發展已經深刻影響到社會生活，急需從法律層面對其經營活動進行調整。該定義對特許經營法律內涵的界定已經趨于成熟：第一，對特許人的組織形態進行明確，規定為企業，既包括法人型企業與非法人型企業、國營企業與民營企業、上市企業與非上市企業等；但不能是企業以外的其他單位，也不能是個人。第二，對特許經營作了最終的定性，在表述上更加周延，將特許經營定位為一種“經營活動”，看到了特許經營關系和特許經營權的最終落腳點是被特許人的經營活動。第三，保留了《商業特許經營管理部辦法》中對特許經營定義中的可取點。但是，《管理條例》對特許經營的定義并非是一種完美的表述，它在定義上，將“特許人將有權授予他人的”的說法退化為“將其擁有的”的表述，并始終沒有對特許人與被特許人之間的合同進行規范化，盡管在該條例里使用了“特許經營合同“的說法，但是并沒有在定義中得到體現，削弱了該條例應具有的嚴謹性，減損了它的宣告效力。

（三）特許經營的法律定義重構

1.從特許經營的理論出發——借鑒特許經營的經濟本質。要想對特許經營進行完整的法律定義，必須要對特許經營的法律本質進行探尋。但目前關于特許經營本質的考察集中在其商業本質或者經濟本質。我們可以通過分析特許經營的經濟本質來窺見其法律本質。關于特許經營的產生的學說大致有5種學說。分別是：資本籌集說、風險負擔說、信息搜索說、單向道德風險說、雙向道德風險說。而關于特許經營的經濟本質的討論，傳統上包括資本籌集、地理分散、委托代理等 ，現代則多從交易費用、產權理論、資源配置以及契約理論進行討論 。其中，筆者認為對于我們了解特許經營法律本質的有幫助的有“風險負擔說”、“道德風險說”以及“產權理論”說。

風險負擔說認為，特許經營關系類似于地主與佃農的關系。假設合約當事人，即地主和佃農都存在規避風險的傾向，那么他們會自愿接受分成合約。 人們就選擇簽訂分成合約而不選擇簽訂固定收益合約的前提，是緣于分擔風險所帶來的收益高于相關的交易成本。出于分擔風險的目的，特許人與特許人預先簽訂特許經營合同，明確雙方在特許經營關系中的權利義務，將風險進行平攤，通過內部風險與外部風險的分離，特許經營法律關系的穩定上實現共贏與共擔。風險負擔說體現在法律上正是特許經營合同的具體雙方條款，這樣經濟學的意義便轉化為法律的調整意義。

道德風險說認為特許人與被特許人在特許經營關系中并非經常保持理性的“善良人”狀態，特許人的道德風險主要表現在沒有為被特許人提供應由支持，被特許人的道德風險則表現在其沒有剩余收益權的狀態下的工作懈怠等。該學說與產權理論進行結合，特許人與被特許人的產權分離、獨立存在，被特許人享有特許加盟店的剩余控制權和剩余收益權，特許人則可以從被特許人處獲得相應的特許經營費用，并對被特許人的經營管理施以必要的指導和監督。這種架構下，既解決了雙方的道德風險，又保證了激勵機制的正常發揮。在法律的意義上，雙方在特許經營關系上保持著平等的法律地位，其業務指導、管理監督的義務也由合同的條款予以具體規定，其道德風險也通過雙方的責任規定予以防范和調整，并且這種規定與防范通過特許經營合同的簽訂便具有了法律的效力，該效力足以對抗對方當事人在違反特許經營合同時的逃避責任。

通過以上的分析，筆者認為特許經營的法律本質就在于構建一個可以約束特許經營當事人的框架體系，并且該體系應該體現法律應由的價值：公平、正義、效率以及安全。在這個框架下，當事人依據特許經營合同的規定開展經營活動，合法獲得收益，并承受因經營失敗而遭受的風險和損失。除此之外，特許經營關于產權構建、內部結構、收益安排等事項，應該留給正常的市場規律進行調節或者當事人之間進行約定。

2.區別特許經營立法的傾向性與特許經營定義上的傾向性。特許經營的法律定義應當納入特許經營的立法中，這是應然之義，但是并不意味著特許經營的立法與特許經營法律定義的落腳點相同。具體含義是：

特許經營立法的落腳點應該著眼于整個特許經營活動存在的現實。考察目前存在的特許經營立法，筆者發現特許經營立法具有明顯的規制特許人、保護被特許人的傾向性。這是價值判斷的范疇。無論是我國還是外國，其關于特許經營立法的導向都提著者行政規制的意味。比如，作為聯邦制國家，美國的商業特許經營立法包括聯邦立法和州立法兩個層面：在聯邦立法層面，1987 年聯邦貿易委員會（以下簡稱 FTC）制定的《特許經營與創辦新企業的披露義務與禁止事項》就對特許人的信息披露義務重點規制。 再比如，1998 年，澳大利亞正式頒布了一部有約束力的《特許經營行為守則》，同時為配合守則的實施，對 1974 年《貿易實踐法》（Trade Practice Act）作了修訂。《特許經營行為守則》最重要的內容是信息披露，并在很大程度上參考了特許經營工作組的工作報告。但是這部守則對信息披露的要求高于自律規范。

與此不同的是，特許經營的法律定義應該在對特許經營的法律特征和法律內涵進行概括性描述上，形成嚴謹的邏輯表達。關于特許經營的法律特征，學界并未形成共識，有學者認為包括以下五點：第一，特許人與受許人是產權關系獨立的平等主體；第二，特許經營以特許權的授予為基礎；第三，特許經營以特定的經營體系或經營模式為特征；第四，特許經營是附條件的授權關系；第五，特許經營是一種持續性關系。 這種表述雖然不具有權威性，但可以幫助我們了解特許經營的法律屬性。在特許經營的法律體系下，特許人與被特許人簽訂特許經營合同、形成特許經營關系的目的在于獲得特許經營費用，并拓展自己的品牌影響力，提高自己的經濟實力；而被特許人簽訂特許經營合同、形成特許經營法律關系的目的則在于能夠借助特許人成熟的經營模式等等經營優勢和資源獲得經營收益。能夠同時實現這兩種目的的唯一途徑就是通過雙方簽訂特許經營合同并實際履行，開展具體的經營活動。所以，特許經營的法律定義的傾向性實際上是被特許人的經營活動，法律定義的落腳點應放在特許經營活動上，從這個意義上說，我國《商業特許經營管理條例》將特許經營界定為“經營活動”是具有科學性和合理性的。

3.筆者對特許經營之法律定義的建議。根據以上分析，對特許經營法律丁毅的闡述，應當體現以下幾點：第一，特許經營的當事人應該是特許人和被特許人；第二，簽訂特許經營合同是特許經營雙方當事人法律關系成立的前提；第三，特許經營權的獲得是被特許人能夠進行經營的權力來源；第四，特許人有權授予被特許人的經營資源應該包括商標（包括服務商標）、商號、專利和專有技術、經營模式等；第五，被特許人應當向特許人繳納特許經營費；第六，被特許人應該在特許人的統一經營體系下開展經營活動。除此之外，比如，特許人、被特許人的主體資格和組織形態、組織特點等應當置于特許經營立法的具體內容中。

在分析的基礎上，筆者認為，特許經營的法律定義應為：本法（或本條例）所稱的特許經營（商業特許經營），是指被特許人與特許人簽訂特許經營合同，特許人將有權授予他人使用的注冊商標（包括服務商標）、商號、專利和專有技術、經營模式等經營資源，授予被特許人適用，被特許人基于獲得的特許經營權按照合同約定的統一經營體系開展經營活動，并向特許人支付特許經營使用費用的經營活動。

二、特許經營立法的部門法歸屬——兼與經濟法對比

（一）特許經營法的現實價值表現

對于特許經營活動的法律調整規范，見于我國《商業特許經營管理條例》、《商業特許經營信息披露管理辦法》和《商業特許經營備案管理辦法》三部行政法規和規章中，對于這三部法規的部門法屬性，多有爭議。具有代表性的是經濟法說。仔細考察三部規范性文件，《商業特許經營管理條例》是從規范商業特許經營活動的角度出發，對特許經營的定義、特許經營合同、特許人的市場準入以及特許人的信息披露義務、法律責任等特許經營中必要的法律關系進行規定，帶有明顯的市場規制性。《商業特許經營信息披露管理辦法》則對特許經營中特許人的信息披露義務提出了比較嚴格和全面的要求，《商業特許經營備案管理辦法》對特許人具體市場準入的條件和程序進行了詳細的規定。這三部法律與傳統上強調商人自治、營利營業、專業行事的商法具有不同的理念導向，在很大程度上體現著市場調控、維護市場公平的經濟法精神，這也是很多學者認為特許經營應歸經濟法調整的原因。即便是在英美法系國家，對于特許經營進行調整的法律對多以管理和規制為主。比如，美國在聯邦立法層面，1990年北美證券監管者聯合會制定了《特許經營投資示范法》供美國各州和加拿大各州、省行政管理當局審批信息披露文件和其他在特許經營要約發出之前公開的信息。歐盟的特許經營立法主要是從競爭法的角度來制定的。 1998年，澳大利亞正式頒布了一部有約束力的《特許經營行為守則》，同時為配合守則的實施，對1974年《貿易實踐法》（Trade Practice Act）作了修訂。《特許經營行為守則》最重要的內容是信息披露，并在很大程度上參考了特許經營工作組的工作報告。但是這部守則對信息披露的要求高于自律規范。

（二）特許經營立法價值的再探討——以特許經營的法律性質和法律行為出發

特許經營從根本上作為一種經營活動，體現的是一種統一經營體系下的經營模式。在特許經營的框架下，特許人、被特許人并不存在所有權上的歸屬關系，也并不是行政型的隸屬關系，盡管雙方在外部責任承擔時存在一定的爭議，但并不能改變二者互為獨立法律地位的事實。對于特許人，我國《商業特許經營管理條例》明確其為“企業”，從而在特許人的組織形態上進行了最終的確定。對于被特許人，我國法律不斷對其放松規制，最終以“經營者”代之。二者成立的特許經營法律關系，建立在意思自治的特許經營合同之上，雙方之間的權利義務有明確的闡述和規定。整個特許經營體系從法律關系的架構上就是一種“復合的合同關系”。在復合合同關系中，特許人與被特許人的特許經營權授予關系、特許人與被特許人的商標、商號專用許可關系、特許人、被特許人與相關經營資源配置的進貨商之間的三角交易關系、特許人與被特許人之間的特許經營費用繳納關系等都是這些整個特許經營體系的子合同關系。這些合同并不體現市場規制性與行政指導性，這些合同的價值在于雙方為營利目的的公平自愿。同時，該“復合合同關系”與政府與企業間的行政許可合同、政府特許經營合同有主體、理念、價值、利益上面存在明顯的區別。商業特許經營的特許人為一般的商主體，而行政性特許經營的特許人只能是行政機關或者是擁有行政性權力的組織。商業特許經營的經營資源在內容上一般為一系列以知識產權為主的無形財產權利，這種經營資源在體系和模式上都達到了相當成熟的階段，并帶有盈利的屬性。而行政性特許經營權來自于政府管理公共事務的職能，特定企業獲得從事特定商品、行業或項目的經營資格是行政性特許經營權的內容，行政性特許經營權是一項以專營資格為主的無形財產權，一般沒有獨立的盈利模式。

三、特許經營立法應該體現商法價值

實然狀態的立法現狀不應該成為印證應然狀態下立法導向的依據。特許經營作為商事活動的一種，無論是商事主體還是商事活動都帶有“營利”性，并且其主體的組織形態也為一般意義上的“商主體”，遵循商法“商主體嚴格法定原則”。其經營活動的營利性目的、具體商業行為的專業性、商事交易過程中的商法規制性，除此之外，商業特許經營合同的“商事合同”的顯著特征，都說明對于特許經營立法的商法導向。

通過上文的分析，目前對于特許經營的法律調整帶有明顯的“管理”特征，集中在幾個方面：（1）關于特許經營特許人的市場準入的規定，比如備案登記制度；（2）關于特許經營特許人的信息披露義務；（3）關于特許經營行為限制競爭的規制；（4）關于特許經營壟斷行為的調整。前兩個方面的規定帶有商法和經濟法的雙重屬性，特許人的市場準入是商主體一般市場準入制度下特別規定，特許人的信息披露義務理論上多認為是對證券法證券發行和證券交易的信息公開制度的借鑒，同時這兩方面規定又是從市場調節的角度出發，維護市場交易的安全、保障被特許人的信賴利益；第三、四方面則純粹是經濟法反不正當競爭、反壟斷的規制范疇。筆者認為，對于特許經營過程中出現的特許人欺詐、商事活動限制競爭的行為需要而且必須受到相關法律的規定，比如市場調控法、反壟斷法、反不正當競爭法等，但是需要在法律調整上明確市場活動與市場調整的關系：作為私法自治的商事主體間的特許經營活動，它的基本法應該是調整特許經營雙方、特許經營過合同、特許經營權等關系的商事法律，只有在特許經營活動出現了類似于欺詐、限制競爭行為時，經濟法才能介入并進行調整。并不能將特許經營立法的初始導向定義為經濟法導向，這種安排無疑是本末倒置。

注釋：

李維華.特許經營學——理論與事務全面精講（第1版）.中國發展出版社.2009.5.

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呂洪果.特許經營中的法律問題研究.蘇州大學2006年碩士論文.

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