關于《商標法》修改的幾點設想

江京暉

本文認為，此次修法應當把確保商標實際使用作為立法的基本價值取向，通過制度設計，最大限度地遏制商標惡意注冊。同時，應簡化注冊程序以提高商標授權確權效率。本文重點擬從遏制商標惡意注冊和重構異議制度兩個方面，就修法路徑作初步探討。

2018年3月，原工商總局商標局和商標評審委員會成立了《商標法》修改工作小組。4月，工作小組在中國商標網上公開征集商標法修改意見。我國現行《商標法》于2014年5月1日正式實施，不到四年，新一輪修法工作已經展開。本文認為，此次修法應當把確保商標實際使用作為立法的基本價值取向，通過制度設計，最大限度地遏制商標惡意注冊。同時，應簡化注冊程序以提高商標授權確權效率。本文重點擬從遏制商標惡意注冊和重構異議制度兩個方面，就修法路徑作初步探討。

遏制商標惡意注冊

《商標法》作為一部商標注冊和管理規范的基本法律，應當說在我國市場經濟建設中發揮了重要作用。但從目前情況看，惡意注冊他人知名度較高的商標、具有悠久歷史的字號、知名人物姓名、知名角色名稱、著名景點等現象大量存在，尤其不以使用為目的的垃圾商標滿目皆是。惡意注冊在國外似乎不是大問題，在中國為什么卻成為一個嚴重的社會問題？根本原因在于法律制度設計存在空白和不足。對此，本文建議在以下三個方面予以完善：

第一，建立使用或者使用意圖聲明制度，從源頭上預防和禁止無使用或者使用意圖的商標申請注冊。據統計，2017年，我國商標申請量達574.8萬件，占世界總申請量的80%，申請量連續16年世界第一。至2017年底，累計商標申請量達2700多萬件。商標申請體量如此之大，真正在企業生產經營活動中使用的商標又有多少？2017年全國商標申請量排名前50名當中，30%是自然人，其中某一自然人以5767件申請排名第一。1從生產經營的常識推斷，其囤積商標的可能性很大。需要思考的是，在現行法下，為何囤積商標行為難以得到有效地遏制？一個重要原因是，在源頭上缺乏一個好的制度來預防和遏制沒有使用或者沒有真實使用意圖的商標申請注冊。

不妨借鑒一下美國和香港地區的做法。美國設有使用或者使用意圖聲明制度：實際使用的，需要在申請書中注明首次使用日期、首次商業使用日期，提供商標圖樣、標有商標的商品圖片等；意圖使用的，需要提交商業計劃書等材料來證明申請人具有真實使用意圖。香港地區也有類似規定：申請人需要作商標使用或者誠實使用聲明。但香港地區和美國的做法略有不同，在香港地區，申請人無需提交商標使用或者使用意圖的詳情，而在美國，申請人需要提供簡要的使用證據。此外，申請人作虛假聲明或者提供虛假證據的，將被追究嚴厲的法律責任。在美國和香港地區基本沒有惡意囤積商標現象，這與設置商標使用或者使用意圖聲明制度密切相關。未來我國商標年申請量將繼續攀升，可能突破千萬，審核提交的聲明和使用證據，在一定程度上會降低商標審查效率，但能很好地抵消不使用商標造成的行政、司法等公共資源的浪費及其對整個社會造成的其他危害。

第二，在轉讓、續展、對抗他人等環節增加商標使用的法律義務。一是商標轉讓以商標實際使用為前提。商標注冊后不論使用與否，均可轉讓他人獲取高額收益，這是目前囤積商標的原始動力。而法國規定，轉讓未使用商標以對抗他人妨礙競爭的，轉讓無效。2美國的制度更為嚴苛，通常禁止商標進行買賣，除非和生產權一并轉讓。3我國法律應當規定，提交商標轉讓申請時，需提交商標實際使用的證據，否則轉讓申請不予受理。如果未構成商標法意義上的使用，轉讓申請將不予核準。上述做法能從制度上切斷商標作為謀利工具的鏈條，有效遏制濫用申請權的惡意注冊行為。二是商標續展時需提交商標使用的證據。只有實際使用的商標才具備續展的合理性基礎，否則標志應重新進入公有領域供他人使用和支配。三是只有實際使用的商標才能對抗他人。在現行法下，注冊商標無論是否已經使用，均構成在先權利，可以阻卻在后申請商標獲得注冊。顯然此種制度設計是不合理的。商標法保護的應當是實際使用的商標，如果沒有使用，注冊商標只是形式意義上的商標，而非商標法真正保護的對象。在2013年修法時，曾有人建議，對異議或無效宣告程序中的引證商標增加使用要求，但這一建議沒有被最終采納。此次修法可對上述問題進行深入地研究和論證，建立僅實際使用的商標受法律保護的制度。

第三，“惡意”作為獨立的駁回理由，在具體法條無法規制的情形下，發揮制止惡意注冊的兜底作用。在歐盟，惡意是宣告無效的絕對理由。

案例一

在"Doggis"案中，系爭商標在歐盟獲得注冊，引證商標的權利人是一家智利餐飲公司。雙方商標從視覺效果上看基本相同。歐盟商標注冊人明知智利系列商標的存在。除了在餐飲服務上，系爭商標還在漢堡、披薩等商品上進行注冊，而漢堡、披薩等是智利商標權利人提供餐飲服務時必不可少的食品，且注冊人對其注冊行為未作任何符合商業邏輯的合理解釋。因此，法院認定：注冊人惡意明顯，系爭商標被宣告無效。

案例二

在"Pelikan"案中，注冊人先后注冊了兩件商標。在原注冊商標因不使用被撤銷后，注冊人重新申請注冊了相同商標。法院認為，注冊人濫用申請注冊制度，通過重復申請的手段，使商標不使用的期限不正當地被延長，因此，其在后注冊商標被宣告無效。

在日本，惡意注冊行為可能被認為有損公共政策，而以絕對理由被駁回。

案例三

在"Asrock"案中，系爭商標持有人是該案的被告，被告在日本未從事任何生產經營活動，但在電子設備等商品上注冊了大量商標，且在商標注冊后，向包括原告在內的產品經銷商發送警告函，要求他們停止銷售標有系爭商標的產品，并威脅將提起刑事訴訟。法院認為，被告沒有使用系爭商標的意圖或者使用的可能性極低，其注冊行為系出于不正當目的。雖然日本實行的是商標先申請原則，不要求申請時商標已經使用，但是這種注冊行為不符合社會公眾的正義觀，是非正義、不可接受的。因此，無論原告商標是否知名，系爭商標的注冊都"很可能給公共政策造成損害"。最終，系爭商標被宣告無效。

本文認為，“惡意”不能作為一項獨立的駁回理由，是我國商標法律制度設計上的不足。即便可以推定個案中的商標注冊人明顯具有惡意，但其注冊行為因為不滿足適用具體法條的所有構成要件，將無法得到規制。誠實信用原則已經入法，道德法律技術化，惡意行為本身應被法律所制止。“惡意申請的商標不予注冊并禁止使用”可作為一個兜底條款，以規制法律無法明確規定或者尚未預料到的惡意注冊行為。

重構異議制度

近年來，我國商標異議申請量持續高位運行。2017年異議申請量達72575件，異議裁定量為63004件。異議成立率逐步提高，2017年異議成立率（包括部分成立）為34.25%，2018年4月，異議成立率達到39.54%。我國商標異議制度的演變以2001年《商標法》修改為界，由行政二審變為行政二審加上司法二審，共四個審級。現行《商標法》對異議制度進行了重新架構，分為兩條線：一條線是異議不成立的，商標準予注冊，異議人可以向商標評審委員會提起無效宣告；另一條線是異議成立的，商標不予注冊，被異議人可以向商標評審委員會提起不予注冊復審。

現行異議制度存在的主要問題有：一是異議人與被異議人權利義務不對等；二是設置四個審級，程序冗長；三是異議周期較長，異議期3個月，異議申請補充期3個月，答辯補充期3個月，異議審限12個月，特殊情況的延長6個月。一件商標若被提出異議，從初審公告日起算，經異議程序到異議審查結束，一般需要一年多到兩年之久。試想：一個審級就需要這么長時間，更何況四個審級？

歐盟、英國、法國、美國、德國、日本等國家或地區的異議制度主要有以下幾個特征：異議程序有前置和后置之分（設在注冊之前為異議前置，反之為異議后置）；異議期為一至三個月；異議有兩個受理部門，一個是審查部門，相當于商標局，另一個是復審機構，相當于商評委；一般有兩種模式：一種為不實行相對理由審查配套異議前置，由審查部門審查，另一種為實行相對理由審查配套異議后置，由復審機構審查；救濟程序上普遍采取行政一審。

本文認為，我國商標異議制度應當基于我國國情和商標法律制度的傳統和現實，進行科學合理設計，初步設想如下：

第一，異議維持前置。主要理由有：一是符合我國商標異議制度的傳統。從1982年《商標法》頒布以來，異議一直維持前置。二是有利于維護商標權的穩定性。在注冊前設置一道關口，對遏制惡意注冊很有必要，能有效減少商標注冊以后的爭議。三是體現商標注冊的公信力。一件商標經過初審程序后進入異議程序，包括在先權利人或者利害關系人的社會公眾可以對申請商標提出異議。如果沒有異議或者異議不成立，申請商標才能獲準注冊。經過異議程序的商標注冊授權才有公信力。四是基于惡意注冊的嚴峻現狀。雖然2017年商標被異議率為2.12%，比率不高，但異議量的絕對值并不低，達到7萬多件（經過相對理由審查后的異議量），其中惡意注冊占相當比例。考慮到商標獲準注冊后，注冊人即享有商標專用權，若采用異議后置，惡意注冊商標即使占比很小，也將在社會上產生嚴重的負面影響。

第二，異議期縮短為一個月。2.12%的被異議率意味著接近98%的注冊申請人被延后三個月獲得注冊，注冊效率較低，不利于注冊人盡早取得商標專用權。隨著商標申請注冊電子化水平進一步提高，異議期設為一個月較為適宜，從而兼顧商標注冊的公平和效率。

第三，行政二審改為行政一審。異議程序與不予注冊復審或者無效宣告程序在功能上有所重疊，降低了商標授權確權的效率，建議予以合并。此外，行政一審亦是國際上的通行做法。

第四，保留相對理由審查。主要理由有：一是相對理由審查可以減輕權利人監控商標的負擔。截至2017年底，我國累計商標注冊量達1700多萬件，如果取消相對理由審查，改由注冊人長期監控商標，將造成社會整體運行成本大幅增加。二是如果取消相對理由審查，商標并存現象將比較嚴重。我國幅員遼闊，市場主體眾多，商標并存現象極易發生。而商標并存勢必損害特定權利人和消費者利益，不符合《商標法》立法目的。三是讓異議程序承擔相對理由審查的任務，將導致異議制度低效，是異議制度所不能承受之重。四是未來商標申請審查周期將縮短至四個月。四個月已經很短，取消相對理由審查以縮短審查周期、提高注冊效率意義不大。此外，為提高商標注冊效率，相對理由審查可以只排除相同或高度近似商標并存，其他近似商標能否并存則應由市場決定。

綜上所述，我國商標異議制度設計思路可歸納為：保留相對理由審查，異議前置并由審查部門審查，異議期縮短至一個月，對異議決定不服的直接進入司法救濟程序。