自由貿易協定中的知識產權問題：關聯演進·談判模式·保護環境

一 引言及簡要回顧

2015年10月5日，經過二十余輪的艱苦談判和博弈，號稱“21世紀最高標準的自由貿易協定(Free Trade Agreement, FTA)”——《跨太平洋伙伴關系協定》(后文稱TPP)達成最終文本。根據談判各國所公布的官方文件，TPP共包含30章內容，涉及環境和勞工保護、金融監管、經濟立法、市場透明等多個領域。其中，最具爭議、最具分歧的知識產權保護議題以獨立成章的形式被列出，包括11個小節及6個附錄文件共計83項主題內容。最終文本不僅對知識產權的保護客體，如商標、地理標志、版權及相關權利等作了詳盡安排，而且就知識產權保護中的執法救濟程序與措施等問題進行了具體的規定。作為“最高標準”的自由貿易協定，TPP中的知識產權內容不僅為當前世界范圍內的自由貿易協定提供了一個藍本，而且集中展示了知識產權強國企圖提高知識產權全球保護水平的野心。

中國是世界貿易第一大國，同全球范圍內的眾多經濟體有著緊密聯系，因而不可避免地會在對外貿易過程中受到知識產權保護等領域的影響。早期的中國長期游離于機制性的貿易集團之外，同世界各國缺少深度合作，因而較少受到世界經濟規則的制約。然而，隨著我國加入WTO以及世界區域經濟一體化的興起，我國政府不遺余力地參與國際區域經濟合作，發展多邊和雙邊關系，推動國內制度與世界規則接軌，從而帶動了國內知識產權保護水平的提高。據中國商務部公布的最新數據，我國正在談判中的區域貿易協定共21個，涉及32個國家( 地區）。其中已簽署的自由貿易協定有15個，涉及23個國家和地區。在這15個自由貿易協定中，早期所簽訂的諸如《內地與港澳關于建立更緊密經貿關系的安排》等協定無知識產權內容，《中國-智利FTA》以散見于各章節的保護條款涉及知識產權保護。而后期簽訂的所有自由貿易協定均以獨立成章的形式對知識產權保護進行了系統的規定。縱觀中國現有的自由貿易協定不難發現，我國自由貿易協定中的知識產權保護經歷了一個從無到有、從簡單提及到獨立成章、內容不斷完善和深化的過程。

由此觀之，不管是全球范圍的自由貿易協定還是國內的自由貿易協定，都將知識產權保護作為貿易協定談判的重要議題。由圖1可見，涉及知識產權條款的自由貿易協定在總體上呈現出上升的趨勢，并且在2009年以后實現了全范圍的覆蓋。這一現象不僅反映出歐美等發達國家的壓迫與發展中國家的妥協，而且集中表現出知識產權強國提高全球知識產權保護水平的國際新趨勢——以自由貿易協定為主要工具，在對其有利的實力導向的雙邊/區域體制下提高知識產權的保護標準。因此，不論是從世界自由貿易協定知識產權保護的發展趨勢，還是從我國應對歐美提高知識產權國際保護標準的壓力，都有必要對自由貿易協定中的知識產權談判進行一次系統歸納，以期厘清FTA中的知識產權談判脈絡，提煉出FTA知識產權談判的特點與中國的應對之策，為實務界提供經驗性的素材總結，為理論界對FTA及其談判的研究提供參考。

圖1 知識產權比例圖

資料來源：作者整理自WTO官網。

二 自由貿易協定與知識產權保護的關聯特征

當前國際環境下，將知識產權保護內容鑲嵌于雙邊與諸邊、區域貿易協定中用以提高知識產權保護標準的做法已經成為國際貿易實踐的慣常行為。然而，知識產權保護制度和國際貿易規則的聯系并非一直緊密，兩者之間的關聯呈現出不同的時代特征。

在19世紀50年代國際貿易交往的初期，為了消除知識產權地域保護所帶來的缺陷，許多國家采取簽訂包含知識產權互惠內容的雙邊協定，相互給予對方國民待遇和最惠國待遇，使本國國民能夠從對外國人知識產權的保護中獲取有益回報。隨著雙邊協定的數量逐漸增多，知識產權保護的協調變得愈發難以控制，各國政府及貿易實踐者意識到需要在一個正式的國際框架下統一知識產權保護。為此，在19世紀80年代，《保護工業產權巴黎公約》及《保護文學和藝術作品伯爾尼公約》取代了先前各類復雜的雙邊貿易協定，主導著對知識產權的國際保護。然而，由于《巴黎公約》和《伯爾尼公約》對各國的利益保護過于包容，因此雖然兩者在一定時期內對知識產權的保護起著主要作用，但實際上無法對締約國形成有效約束，采取雙邊協定的方式來加強知識產權的國際保護仍然盛行。

20世紀80年代，全球假貨和其它侵權行為日益盛行，雙邊協定已然不能成為保護知識產權的有效工具。美國作為國際貿易中的超級大國，其在知識產權方面的比較優勢越發凸顯。因此美國極力強化知識產權保護與國際貿易規則之間的聯系，采取一系列單邊措施來加強其在知識產權領域的支配地位。隨著知識經濟時代的來臨，各國政府意識到科學技術在經濟發展與國際貿易競爭中的重要作用，此時將知識產權在一個國際性的貿易體制下進行保護的觀點變得易于讓人接受。因此，在1986年9月關稅與貿易總協定(WTO前身)進行第八回合(烏拉圭回合)談判之際，美國與歐盟等發達國家將知識產權議題成功引入國際貿易談判，并促成了《與貿易有關的知識產權協議》(后文稱TRIPS)的達成。TRIPS的達成對國際貿易規則和知識產權保護制度都是極為重要的改變。一方面，從關貿總協定成立之初到烏拉圭回合談判之際，之前的貿易談判都以削減國家間貨物貿易的關稅和非關稅壁壘為重點內容，此次協議開啟了談判內容向知識產權、服務貿易以及非貿易領域的延伸。另一方面，將知識產權保護引入關貿總協定不僅可以得到一個強大的國際組織與高標準國際法規則體系的支持，而且可以得到強有力的貿易保護機制和爭端解決機制的庇護與支撐。

后TRIPS時代，廣大發展中國家意識到TRIPS對發達國家利益的偏袒，因而對TRIPS的知識產權規則進行猛烈抨擊，并提出新的標準來擺脫TRIPS所帶來的不利局面。與之相反，發達國家則認為TRIPS未對知識產權進行充分和有效的保護，因而繼續謀求在WTO體制內提高知識產權保護標準。例如，美國在2005-2006年間多次提出將知識產權執法最佳模式談判議題納入WTO新一輪知識產權談判，但這種行動遭到WTO發展中成員的集體抵制。因此，后TRIPS時代的知識產權保護將不可避免地再次走向雙邊貿易協定和區域貿易協定。通過這些平臺，知識產權強國往往能找到優勢地位進行談判，訂立相對滿意的規則。

三 自由貿易協定中的知識產權談判模式比較

由知識產權保護的推行方式可以看出，后TRIPS時代所謂的“超TRIPS”、“TRIPS-plus”條款大致分為三類：一是超范圍，《TRIPS協定》所不具有的新的知識產權保護條款；二是超水平，比《TRIPS協定》更高標準的條款；三是超限制，貿易協定中的知識產權保護條款限制了《TRIPS協定》的靈活性，取消了例外情況。下面將針對相關FTA中知識產權的具體條款來分析美國、歐盟、中國等國家在談判中的一貫模式。

(一)美國模式

美國在貿易協定知識產權的談判中可謂是最敏感的國家。截至2016年3月，美國已簽訂生效的20個*數據來源于美國貿易代表辦公室官方網站https://ustr.gov/trade-agreements/free-trade-agreements。(不包括TTP和TTIP)貿易協定中，每一個協定都包含知識產權條款。高、強的知識產權保護標準是美國簽訂FTA的目標之一。2002年，美國的《兩黨貿易促進法案》明確規定，美國簽訂的任何多、雙邊貿易協定所達到的知識產權保護水平必須與美國國內法律水平一致。從而美國在知識產權條款談判上的顯著特征就是以國內法為基礎，對知識產權保護條款以專章說明，對專利、版權、地理標志、商標權等廣泛的超TRIPS條款進行詳細描述。

在版權方面，美國首先要求成員國加入《世界知識產權組織版權條約》等國際公約；再在國內法的基礎上規定超TRIPS條款，主要是權利期限的延長。比如在美韓自由貿易協定中將版權保護期從《TRIPS》規定的50年延長至有生之年加70年(付榮，2010)[1]。更甚者，在TPP談判中，美國建議將法人的版權及鄰接權保護期延長為自其作品首次出版后的95年。如果自作品創作起25年/50年內未出版，則保護期限為創作后的100年/120年(余楠,2015)[2]。這種保護期限的延長實質上極有可能阻礙信息的有效流通、減少社會福利。數據獨占本來就會造成勞動重復和財富浪費。除非完全破壞了研發能力，否則復制不一定是壞事。

在專利保護方面，美國主要是把專利保護的范圍擴大，比如在歐美貿易協定中將專利保護內容延伸到數據獨占權，細化地理標識權等內容上。美國在自貿協定專利領域的談判重點主要集中在制藥領域的超TRIPS條款。比如在美國與新加坡、智利、澳大利亞的FTA中，當專利審查發生不合理拖延時,將延長專利保護期，這超出《TRIPS協定》第39.3條的要求。還有一個特點就是美國與約旦等國的專利保護條款限制了《TRIPS協定》的靈活性。由是觀之，美國在知識產權保護條款上兼具了三種超TRIPS條款。美國通過FTA談判博弈輸出本國的知識產權保護觀念，旨在提高保護標準，維護本國權益。

(二)歐盟模式

與美國相比，歐盟在知識產權保護上顯得有點“心有余而力不足”。歐盟作為世界最大的區域一體化經濟體，其締結FTA其實早于美國。相較于美國，歐盟締結的FTA內容復雜，對象也更多元化。截至2016年，歐盟在WTO備案生效的44個*數據來源于WTO官方網站http://rtais.wto.org/UI/PublicAllRTAList.aspx經貿協定中，基本均含知識產權保護條款。但在2006年前，歐盟FTA中的知識產權條款主要是要求對方加入知識產權國際條約，如《TRIPS協議》和WIPO管理的多邊條約等，并不包含知識產權保護的實體條款。2006年后，歐盟轉變一貫的無實際義務、僅要求加入國際公約的簡單模式，轉而向美國模式發展，設定超TRIPS條款(李丹萍和楊靜，2013)[3]。這種路徑轉變可能是因為歐盟之前并無統一的知識產權保護法。

相較于美國在知識產權保護談判中的立場堅定、言辭鑿鑿，歐盟在自貿協定談判中對知識產權條款的設定上顯得比較原則化，條款表述的措辭上顯得比較模糊、抽象。比如歐盟-加拿大FTA中的“適當的保護”、“最長期的保護”等等。這可能是因為歐盟作為最大的區域組織，其內部的不一致性造成其議價能力的缺失。歐盟與美國在地理標志和商標權的保護上顯得尤為不同。歐盟有上千種地理標志，所以在地理標志談判中，歐盟延續了其在多哈談判中的強硬風格，對地理標志規定了大量的“超TRIPS”條款，如要求對方放棄《TRIPS協定》的一些例外、豁免條款。而美國在地理標志的保護上顯得比較“隨心所欲”，主要是鼓勵談判方利用商標法保護即可，不必提供過高保護水平(李曉玲和陳雨松，2013)[4]。

歐盟相較于美國的強侵略性，目前在知識產權的談判上還是比較溫和的。但歐盟近年來一直在向美國靠近，不排除其在未來的貿易協定談判中逐漸加強知識產權保護的可能性。

(三)亞太模式

為了緊跟西方國家締結FTA的步伐，亞太地區的“10+1”、“10+3”、“10+6”等貿易協定也在如火如荼地進行。其中，中國、韓國、日本、東盟等是主要締結方。但是在知識產權的保護上，這些國家的保護水平仍有待提高。日本-東盟FTA中并未涉及知識產權的相關內容。東盟-中國、東盟-韓國的FTA中僅在經濟部分提到知識產權，并未在協定文本的正文部分提及知識產權(沈銘輝，2013)[5]。但是作為“四邊國家”之一的日本與東盟內部國家的自貿協定中，知識產權的保護標準較高，獨立成章對條款進行描述。以日本-泰國FTA為例，其第10章知識產權章節中，涉及23條具體條款。日本與東盟內部其他國家簽署的雙邊自貿協定中知識產權條款也基本類似。

中日韓三國各自簽署的FTA中，除了美韓自貿協定的知識產權條款全然反映出美國的知識產權保護標準外，三國締結的其他FTA有關知識產權的范圍相對有限，條款缺乏自主性，主要還是重申締約方各自在多邊條約、《TRIPS協定》等國際公約中的承諾與義務，亦或是“加強雙方在知識產權方面的交流合作”等較為空泛的“軟性”條款。比如中澳FTA中，雙方均各自重申了在國際條約中的承諾與義務，雙方就知識產權問題展開對話等條款(秦向東和王海楠，2006)[6]。

由是觀之，發展中國家在知識產權領域的談判中，尚處于弱勢地位，目前與發達國家間不可調和的仍是各自國內知識產權法制水平的差距。

(四)中國視角

隨著創新戰略的深入實施，我國進一步提出“知識產權強國”的戰略，將知識產權提升到國家戰略高度。截至2017年12月，中國已簽署15個自貿協定，其中內地與港澳，中國與東盟、巴基斯坦、新加坡的自貿協定中基本沒有涉及知識產權內容；中國與智利、新西蘭、秘魯、哥斯達黎加、冰島、瑞士、韓國、澳大利亞的自貿協定中或以散見于各章節的形式或以專章的形式對知識產權進行了規定。具體而言，中國-智利FTA只是在第3章和第13章對雙方在《TRIPS協定》的某些義務做了重申。中國-新加坡FTA雖未對知識產權保護作出更多的實體性規定，但該協定提出了在遺傳資源等方面的TRIP-plus條款。中國-秘魯FTA知識產權條款雖以專章形式出現，但僅是更為詳細而已。中國-哥斯達黎加、中國-冰島FTA雖增加了內容，但并未作出實體性規定。中國-瑞士FTA在總結經驗的基礎上條款更為詳細，雙方需遵守的國際公約更為廣泛(陳詠梅，2015)[7]。從中國-智利到中國-瑞士FTA，不難看出中國在知識產權領域的談判在不斷優化，內容在不斷多樣化，但與發達國家之間差距尚大。

總體而言,中國貿易協定知識產權規定側重于締約雙方構建合作與信息共享機制,加強知識產權保護能力建設。換言之,雙方旨在建立一種靈活的知識產權談判軟性約束機制。就我國締結的貿易協定而言，多數只要求締約方遵守《TRIPS協定》和知識產權國際條約的義務,而不要求加入新的多邊條約。即便是特別提及的地理標志、遺傳資源和傳統知識等,都未超出《TRIPS協定》義務的范疇。例如,中國-新西蘭FTA中關于遺傳資源、傳統知識和民間傳說保護條款的措辭是“各方可根據各自的國際義務,采取適當的措施”予以保護(李曉玲和陳雨松，2013)[4]。而歐盟與美國雖各具特點，但都是以高水平的知識產權保護作為起點在向更高的水平發展。

(五)中國策略

1.認清形勢，把握機遇

在國際貿易結構重塑、世界經濟多極化發展的巨大機遇期，發達國家不斷向世界傳遞反映其利益訴求的國際貿易規則，并使其成為各國必須恪守的制度。我國應該清醒地認識到當前歐美等知識產權強國繞開WTO機制以自由貿易協定為工具來推高知識產權保護標準的做法并未終點，其目的最終還是要在全球范圍內提高知識產權保護水平，維護國家利益。雖然發達國進行的策略變換給中國等發展中國家的經濟、制度帶來了巨大壓力，但同時也為其帶來了提升國際競爭力的機遇。中國應當借力國際標準加快國內立法改革，積極提升自身知識產權保護水平，提高國際競爭力。

隨著世界格局的多極化發展，新的全球化勢能逐漸在亞洲集聚。亞洲成為多極必爭之地。中國作為第一大貿易體、第二大經濟體，在亞洲價值鏈上具有得天獨厚的優勢。在亞洲經濟崛起和全球經濟復蘇的助力下，中國應把握外部機遇、攻克內部挑戰，以開放促改革，改革促發展，努力發展成世界的“第三極”。

2.內外聯動，主動出擊

自由貿易協定的簽訂是各方角力和利益博弈的結果。即便是弱方，其談判態度、運作手段也會對談判結果產生影響。因此，在發達國家就中國應當提高知識產權保護水平不斷施壓的情況下，中國可以做到主動出擊，有所作為。

就外部戰略而言，我國應當意識到僅靠單個國家的力量將難以與知識產權強國在規則制定中抗衡，因此，我國應在全球范圍內廣泛建立利益共同體，積極與利益相近的發展中國家構建FTA，在現有貿易規則與美歐的高標準之間形成一個橋梁、過渡作用。具體而言，若將傳統的貿易協定視作低標準，美歐推出的是高標準，則中國可以構建次高標準的新規則，以達到緩沖過渡的作用；在APEC、G20等多、諸邊平臺推動國際貿易規則平衡穩定發展；還要善于利用發達國家間的利益矛盾，尋求與發達國家的經貿合作機會，提升中國FTA雙邊貿易的體量與質量。再者，借力“一帶一路”倡議，力圖與沿線國家、金磚國家等互聯互通、協同發展。

就內部構建而言，我國應該完善國內開放型經濟體制，根據國情制定宏微觀調控政策，聚力向世界經濟水平靠攏。在知識產權保護方面，宏觀上，應根據市場需求來增加政策供給、增強政策力度，多部門協調、多元化管理，減少政策條款不協調帶來的重復管理與內耗；依托全球資源，優化國內資源配置，動態提高知識產權的保護水平。微觀上，助力企業提升自主創新能力，堅持自主創新、自主知識產權、自主品牌的 “三自”戰略，實現從價值鏈低端向高端自主創新型的轉變。再者，依托上海等四大自貿區戰略，實現國內外規則的整合和應用。在自貿區內建立開放的營商環境，探索世界水平在中國應用的可能性。

四 自由貿易協定對知識產權保護環境的影響

隨著科學技術對經濟發展的作用日益突出，知識產權成為國際交往中一個不可忽視的領域。知識產權的保護不僅關乎一國創新能力的強弱，更關乎一國在國際市場中的競爭力。國家間經濟發展水平不同，對知識產權的內生需求就不同。知識產權的“兩面性”也意味著其過高或過低的保護水準均會損害社會福利。對知識產權的保護標準必須根據國內實情確定。

后TRIPS時代，知識產權強國在WTO多邊體制推行知識產權高標準的知識產權保護準則受挫的前提下，紛紛借FTA之殼，行局部提高標準之實；發展中國家則基于市場準入、關稅減讓等利益考量在自由貿易協定談判中作出讓步。此類“分而治之”的新策略使國際格局與公共利益日益失衡，也對知識產權保護環境產生了多方面的影響。

(一)對國際知識產權環境的影響

知識產權保護意識、保護水平的國際化以及發達國家通過多邊、雙邊方式向全球傳遞其高標準準則，并通過國際公約等形式固化其利益訴求的過程，形成了知識產權保護的國際環境。歐美等在一系列FTA中簽署了比《TRIPS協定》標準更高、范圍更廣的強知識產權保護措施。“TRIPS-plus”條款不僅對發展中國家造成了巨大的外部壓力，而且通過“服從效應”對TRIPS等國際公約的形成、修定造成直接影響。這些超出知識產權專項協定(如《反假冒貿易協定》等)的保護標準，側面反映出區域貿易中多邊利益的分歧，也反映出國際知識產權保護環境的妥協性。另外，通過自由貿易協定談判形成的知識產權保護規則，通常與貿易掛鉤。而貿易往來往往伴隨著利益互換，這使得知識產權談判方基于可獲得的利益對知識產權保護準則有著更高的容忍度，進而提高了世界各國對高標準知識產權保護水平的接納度。

(二)對區域內成員國的影響

高標準的知識產權保護準則對區域內成員國的影響是顯而易見的。作為FTA成員國，必須遵守、執行協定規則，并要修訂國內法律制度以適應協定水平。這讓發展中國家日益喪失根據國情自治的權限和知識產權保護的政策空間。另外，美國、歐盟等發達國家國內知識產權發展水平高，不會在知識產權保護的高標準下產生過多的法律轉換成本，而發展中國家則會承受更大損失。發展中國家脫離現實基礎，過度拔高國內知識產權保護水平將使利益天平持續傾斜。比如，發達國家利用發展中國家的生物基因及其他文化資源制造產品并獲得專利，轉而輸入發展中國家謀取利益。知識產權的全球化或者區域化使得“財富從貧窮國家轉移到富裕國家”，不平衡的分配結果相當于發達國家再向發展中國家征稅。

(三)對區域外非成員國的影響

FTA通過其外溢效應對非成員國造成影響。非成員國只要與某成員國之間有貿易關系，那么它就會受到這種高標準的輻射與波及，尤其在該成員國是其主要貿易伙伴時，影響更是突出。就目前自由貿易協定談判環境來說，規則制定多為發達國家發出指令，成員國家進行立場協調這一磋商模式。這種談判模式將使美歐等國和區域的知識產權主張一步步擴散。另外，通過FTA形成的多個獨立知識產權局部環境相互影響，各種關聯格局通過“多米諾”效應擴散到更大區域內的成員范圍，繼而又會間接影響到多邊國際規則和知識產權保護的國際環境。

[參考文獻]

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