預約合同的認定

【摘 要】 按預約從商議階段、締約過失之形成、預約之約定、到締約因要約與承諾而締結之成立生效階段，在締約締結之前的階段，都可稱為“本約之前階段”。其中，構成本約之前階段最重要的預約，其概念之界定，當事人之權利義務關系以及違反之后果，在德國法上討論眾多。在我國文獻的研究上也已趨于普遍成熟，如前文所述，對于預約制度的理論研究，學界對于預約的定義、性質、成立等基礎性問題已經得出了較為一致的結論。但是對于預約制度的核心問題，即預約的認定問題，依然存在較大的爭議

【關鍵詞】 預約合同 預約 本約

一、公報案例的審判路徑

對公報案例中涉及的預約合同、認購書、意向書等協議，法院首先會根據協議內容判定該協議的性質是否屬于預約合同，如名為預約，實為本約，則依據合同法一般規則進行審理；若為預約，則需進一步認定預約合同的效力，確定當事人所受預約合同的約束程度，并論證當事人違反這些義務時所要承擔的違約責任以及救濟方式和范圍。從公報案例的審理情況來看，一共存在兩種裁判思路（見表1）。

二、預約和本約不同的事實類型建模

預約和本約最主要的區分標準不是內容上的詳略差異，而是當事人之間是否因存在不確定事項而確立了將來訂約的意思表示。這一區分標準包含兩個要素，第一，合同中必須要有“將來進行正式合約”之類的表述；第二，通觀合同全體內容是否包含契約之要素，是否無需訂立本約便可按照預約即時履行。這兩個要件必須同時滿足，才可確定為預約合同的性質。可作以下幾種假設事實類型：

A.未約定將來締約+契約要素不完整，此時因缺乏預約合同的標的，非屬預約；又因不滿足合同法規定的要件，非屬本約。

B.未約定將來締約+契約要素完整，屬本約。

C.已約定將來締約+契約要素不完整，屬預約。

D.已約定將來締約+契約要素完整，屬本約。

A、B兩種情形已無爭議，C情形是通過前文論證得到的認定預約的要件模式，略難理解的是D情形，成都迅捷案所確定的裁判標準為，即便協議的內容無限接近于本約，只要當事人間確立了將來訂約的意思表示，那么該協議屬預約而非本約。D 情形似乎與成都迅捷案所描述的場景一致，但本文給出的結論與成都迅捷案卻是截然相反的。因為按照成都迅捷案的裁判要旨，最高院為了“探究當事人真意”而不究于合同名稱和形式，這層“真意”，即包含了當事人對合同事項的預約性質，也包含了為未決事項進行磋商之至訂約的意思表示。所以在D情形中，當事人雖有“將來訂約”的文字表述，但若結合協議全文內容，并無未決事項需商榷，并可依協議內容即時履行之時，可探尋出當事人的真意并非將來另立本約，而是將作形式上的正式合同，實質上該協議便可視為本約合同，在此區別的意義在于，若合同一方違約，守約方的違約救濟形式和范圍則是完全不同的。

在臺灣判例中有一例音樂著作權授權案，與D事實類型略微相似。對于該案中協議的性質，歷審法院產生了爭議。臺灣高等法院認為協議中明確載明雙方就授權范圍以正式合約為主，所以系爭協議書是預約性質，原告僅依此協議請求被告訂立本約，不得徑行訴請被告給付授權金。臺灣最高法院以“有效預約”廢棄了該判決。協議中約定被告從專屬授權證明書所附之歌曲曲目中選出500首，其合同標的范圍已可得確定，雖然這500首曲目還需由被告自行挑選，但其所屬的范圍已經固定在附屬歌單范圍內，無非是將挑選出來的曲目作正式之合約，雙方就授權標的的價金、授權范圍、付款時間和方式已臻明確，關于音樂授權合約并無待磋商事項。因此最高院不拘泥于協議中另行締約的表面文義，而是通觀合同全體內容，解當事人之真意，認定當事人之真意應不在于另立本約，而是將被告挑選后的500首曲目作正式之合約，可理解為以簡易之本約為藍本制定形式上更加完善的本約。

因此，在判定爭議協議書的性質是否為預約合同時，以尊重當事人意思真意為原則，其一須存在將來締約之合意，其二預約的確定性程度不能與本約無異，應結合合同的全體內容來解釋當事人的意志，必須留存尚待當事人磋商的未決事項，否則即便有將來締約的合意，也并非實質意義上的另立本約，該份協議已屬本約。

合同對預約和本約的區分是后續探討預約的效力的先決問題，只有明確界定了預約的性質，方可進入下一議題。所以對預約的效力認定路徑，筆者不贊同學界所指“內容區分說”和“視為本約”，因為這兩種學說實質上是在界定預約和本約的性質區分，因此在預約的效力問題上，下文僅討論“預約-磋商”和“預約—履行”兩種路徑。

【參考文獻】

[1] 史尚寬.債法總論[M].北京：中國政法大學出版社.2000：13.

[2] 傅靜坤.二十世紀契約法[M].北京：法律出版社.1997：42.

[3] 耿利航.預約合同效力和違約救濟的實證考察與應然路徑[J].法學研究，2016，38（05）：27-48.

作者簡介：魏淑華（1933.8.22）女，漢族，湖北荊州人，浙江理工大學法政學院，2015級研究生，法律碩士專業。