我國繼父（母）對繼子（女）直接撫養(yǎng)權的立法反思與重構

楊均利 肖雅蘭 姜麗媛

【摘 要】 本文以上海“全國首例代孕監(jiān)護權糾紛案”為切入，提出形成了撫養(yǎng)教育關系的繼父母與繼子女間的直接撫養(yǎng)權何時消滅。通過對國內外關于繼父母子女關系的立法考察，指出我國立法模式的缺陷，對繼父母子女關系重新定位。結合民意調查及司法判例，主張形成撫養(yǎng)教育關系的繼父母與繼子女之間的直接撫養(yǎng)權應在繼父母與生父母離婚或者生父母死亡時消滅。并對解除直接撫養(yǎng)權之后的繼父母子女關系提出完善建議，提倡成年后的繼子女對繼父母的贍養(yǎng)義務，以及繼轉收。

【關鍵詞】 直接撫養(yǎng)權 繼父母子女關系 直系姻親

一、以上海“全國首例代孕監(jiān)護權糾紛案”引入

李娟與林西均系再婚，李娟不孕，雙方通過體外授精及代孕的方式生育子女。2011年2月，異卵雙胞胎小花和小軍出生，李娟與林西為其父母申報戶籍。2014年，林西因病去世后兩小孩隨李娟共同生活。2015年，林西的父母（兩個孩子的祖父母）訴至法院，要求成為小花和小軍的監(jiān)護人，撫養(yǎng)兩個孩子。

一審以李娟與小花、小軍之間缺乏法定的必備要件，未建立合法的收養(yǎng)關系，以及代孕行為不具合法性，李娟與小花、小軍不構成擬制血親關系等為由，判決小花、小軍由祖父母監(jiān)護。

二審法院認為，小花、小軍是李娟與林西結婚后，由林西與其他女性以代孕方式生育的子女，屬于締結婚姻關系后夫妻一方的非婚生子女。兩孩子出生后，一直隨林西、李娟夫婦共同生活近三年之久，林西去世后又隨李娟共同生活達兩年，李娟與小花、小軍已經(jīng)形成有撫養(yǎng)教育關系的繼父母子女關系，其權利義務適用《婚姻法》關于父母子女關系的規(guī)定。而作為祖父母，監(jiān)護順序在李娟之后，故其提起監(jiān)護權主張不符合法律規(guī)定的條件，判決駁回訴訟請求。

二審法院將李娟與小花、小軍之間關系定位為已經(jīng)形成有撫養(yǎng)教育關系的繼父母子女關系，以此判定李娟享有監(jiān)護權。那么，由此引出一個問題，形成了撫養(yǎng)教育關系的繼父母與繼子女間的直接撫養(yǎng)權何時消滅。

二、學者觀點

一般而言，形成撫養(yǎng)關系的繼父母與繼子女之間的直接撫養(yǎng)關系消滅的時間應當考慮一下幾種情況[范李瑛：我國繼父母子女關系的親屬性質及法律地位，載《煙臺大學學報》（哲學社會科學版），1997年第4期.]：

1.在繼子女的生父母雙亡的情況下；

2.繼子女的生父母協(xié)商變更子女的撫養(yǎng)歸屬，隨生父或生母與繼母或繼父共同生活的未成年繼子女被另一方生父或生母領回撫養(yǎng)的；

3.繼父（母）與生母（父）離婚時，如果繼父或繼母不同意繼續(xù)撫養(yǎng)的；繼父或繼母同意繼續(xù)撫養(yǎng)的；

4.在與繼子女直接生活的一方生父母死亡時。

針對以上情況，學界存在爭議。有人認為，形成撫養(yǎng)教育的繼父母子女之間的直接撫養(yǎng)關系，只有當繼父母不愿意繼續(xù)撫養(yǎng)的，才消滅并由其生父母繼續(xù)撫養(yǎng)；有人認為離婚時，由生父母一方撫養(yǎng)；有人認為，在生父母雙方均死亡的情況下，繼子女不愿和繼父母生活時，他們之間的撫養(yǎng)關系消滅，由其他具有撫養(yǎng)關系的近親屬撫養(yǎng)。

三、司法判例

筆者在中國裁判文書網(wǎng)中，輸入“繼父母離婚”的關鍵詞，共有14個案例，根據(jù)法院的觀點，制作如下表格：

在繼父母與生父母離婚的案件中，各地法院裁判的總體觀點一致，即未形成撫養(yǎng)關系的繼父母子女關系在離婚時就解除。具體情況如下：有8個法院認為，形成了有扶養(yǎng)關系的繼父母子女關系，不因離婚解除，占57.14%；有3個法院認為，繼父母對已形成撫養(yǎng)關系的繼子女不愿意撫養(yǎng)的，可以不承擔撫養(yǎng)義務，由生父母繼續(xù)撫養(yǎng)，占21.43%；有2個法院認為，繼子女既可由生父母撫養(yǎng)，也可由繼父母撫養(yǎng)，僅在繼父母不同意撫養(yǎng)的情況下，才由生父母撫養(yǎng)，占14.29%；有1個法院認為，繼父母與親生父母離婚的，可約定由繼父母繼續(xù)承擔撫養(yǎng)教育義務，但不免除生父母的撫養(yǎng)教育義務，占0.71%。

這表明，在繼父母與生父母離婚的時候，繼子女的撫養(yǎng)問題上，法院依照《關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》第13條的規(guī)定進行裁判，即優(yōu)先考慮繼父母的意愿，生父母的撫養(yǎng)義務也一直存在。以上這14個案例中，均未明確“撫養(yǎng)義務”指的是直接撫養(yǎng)還是間接撫養(yǎng)。

在中國裁判文書網(wǎng)中，輸入“生父母死亡”關鍵詞，與本文有關的案例1個，觀點如下：即繼父母與繼子女之間的權利義務關系，不因生父母死亡，或者繼父（母）與生母（父）離婚等情形而終止。

四、筆者觀點

通過對國內外關于繼父母子女關系的立法模式考察，指出我國立法模式的缺陷，旨在對繼父母子女關系重新定位。結合民意調查及司法判例，主張形成撫養(yǎng)教育關系的繼父母子女間的直接撫養(yǎng)關系應在繼父母與生父母離婚或者生父母死亡時消滅。支持該主張的法理與情理具體如下：

（一）立法模式考察——繼父母子女關系定位

對于繼父母子女關系的定位，各國立法有不同的規(guī)定，通過比較研究，主要有以下三種立法模式：

1.視為姻親。日本新民法規(guī)定繼父母子女間的關系為姻親關系。德國民法典第1589、1590條將繼父母子女定性為姻親關系，瑞士民法典第299條提到繼父母，但并未將其作為父母子女關系的一種。

該立法模式，繼父母子女間無權利義務關系。不規(guī)定繼父母子女關系，而在親權制度、監(jiān)護制度和扶養(yǎng)制度中予以規(guī)定，根據(jù)當事人的需要自行調整。

2.視為姻親但特定情形下有權利義務關系。臺灣地區(qū)立法將繼父母子女定性為姻親關系互為家屬，家長對家屬有法定扶養(yǎng)義務。《大韓民國民法》第779條第1款第2項將繼父母子女定性為姻親關系互為家屬，若共同生活，則彼此間有撫養(yǎng)義務。”《澳門民法典》第1850條、1994 年《澳大利亞家庭法》等有類似的規(guī)定。

此種立法模式將繼父母子女關系視為姻親，特定情形下，繼父母子女之間會產(chǎn)生法律上的權利義務關系。我國《婚姻法》第27條規(guī)定僅從事實角度表述“如果繼父母與繼子女之間形成了撫養(yǎng)教育關系，他們之間關系適用父母子女關系的法律規(guī)定”，未規(guī)定“繼父母與繼子女之間有撫養(yǎng)教育關系”。

3.在一定條件下視為擬制血親。《加拿大安大略省子女家庭服務法》第三章有關子女保護的問題中，第37條第4款和第5款規(guī)定：涉及子女時的父母包括“在根據(jù)本章而介入之前的12個月內，持續(xù)地表明其視該子女為其家庭成員的意圖或者是為該子女的父母的身份為公眾所周知并供養(yǎng)了該子女的自然人”以及“按書面協(xié)議或法院命令的要求撫養(yǎng)該子女并對該子女有監(jiān)護權或探視權的自然人”。我國《婚姻法》第27條規(guī)定：形成撫養(yǎng)教育關系的繼父母子女適用父母子女關系的有關規(guī)定。

此種立法模式將繼父母子女視為擬制血親。加拿大通過對父母、子女概念的擴大解釋，繼父母子女關系包含在親子關系的法律規(guī)制對象中。并在視為擬制血親的繼父母子女關系的形成條件上強調需要當事人的意愿。

（二）我國立法存在的問題

根據(jù)上文分析，我國繼父母子女關系為擬制血親，結合實踐操作中的問題，該規(guī)定存在以下問題：

第一，從親屬法理論來講。繼父母子女之間是直系姻親關系。我國繼父母子女關系有兩類：其一是未形成撫養(yǎng)教育的繼父母子女關系，僅為姻親關系。其二是形成了撫養(yǎng)教育的繼父母子女關系，為擬制血親關系。基于是否形成撫養(yǎng)教育關系，而使之成為兩種不同的親屬關系，此在親屬法理論上是說不通的。

第二，從擬制血親的產(chǎn)生與終止來講。擬制血親的產(chǎn)生與終止都需符合法律規(guī)定的條件和程序。法律對收養(yǎng)關系的產(chǎn)生與解除作了嚴格的限制，不僅要履行登記的程序要件，并對收養(yǎng)人、被收養(yǎng)人和送養(yǎng)人的條件作出了規(guī)定。同為擬制血親的繼父母子女關系卻只需要形成撫養(yǎng)教育關系這一要件，其解除只需離婚時繼父母不愿繼續(xù)撫養(yǎng)。顯然其產(chǎn)生與終止都比其他擬制血親的規(guī)定要寬松，難以保證該種血親關系權利義務履行的始終性。

第三，從意思自治來講。有學者認為僅以繼父母子女形成撫養(yǎng)關系的事實便認定雙方形成擬制血親關系，完全不尊重當事人的意愿，與擬制血親的基本原理相違背。[ 王洪著：《婚姻家庭法熱點問題研究》，重慶大學出版社2000年版，第250頁。]實踐中繼父母子女的撫養(yǎng)復雜，有的并非基于繼父母或者繼子女的意愿。對繼父母而言，他對繼子女的撫養(yǎng)教育往往是為了維護重組家庭的穩(wěn)定。對該繼子女的生父母而言，他們是否同意該繼子女與第三人產(chǎn)生血親關系，不能從形成撫養(yǎng)教育關系這一事實中得出。對該繼子女而言，其接受繼父母的撫養(yǎng)教育往往是被動的。因此，若僅以繼父母子女之間形成了撫養(yǎng)教育關系，就認定形成了擬制血親關系，忽略了當事人的意愿，違背了意思自治原則。

綜上所述，我國繼父母子女關系立法模式存在缺陷，將其視為擬制血親略有不妥，應將繼父母子女關系定位為直系姻親。因此，在繼父母與生父母離婚或者生父母死亡時，繼父母子女之間的直系姻親關系消滅，繼父母對繼子女的直接撫養(yǎng)關系也應消滅。

（三）繼父母子女間直接撫養(yǎng)關系的形成條件缺失

根據(jù)我國立法規(guī)定，繼父母子女間直接撫養(yǎng)權的形成條件有兩個：其一是繼父母與該繼子女生父母之間形成婚姻關系；其二是繼父母與繼子女間形成撫養(yǎng)教育關系。若要證明繼父母子女之間形成了直接撫養(yǎng)關系，須證明上述兩個條件同時存在。但繼父母與生父母離婚或者生父母死亡導致婚姻關系消滅，直接撫養(yǎng)關系的基礎消滅。因此，繼父母子女的直接撫養(yǎng)關系也應消滅。

（四）民間觀念重視血緣親情

筆者通過200份的問卷調查，將民眾分為成年人（父母角度）及未成年人（子女角度）分別發(fā)放了100分調查問卷，對上述因素進行了調查，并對關鍵問題進行了數(shù)據(jù)統(tǒng)計并加以分析。該數(shù)據(jù)如下圖所示：

調查結果顯示，大部分民眾重視血緣親情。在繼父母與生父母離婚時，受繼父母撫養(yǎng)教育的繼子女基本都愿意和自己生父母繼續(xù)生活，繼父母大多不愿再繼續(xù)撫養(yǎng)繼子女。而立法規(guī)定忽視了這種意愿，賦予繼父母選擇權，讓該繼子女陷入被動，不符合民間觀念。

（五）繼父母子女共同生活導致的不良后果

部分直接撫養(yǎng)未成年子女的一方重新組建家庭，繼父母子女共同生活。由于缺乏血緣的約束，共同生活的繼父母子女之間就會產(chǎn)生一些不良后果。筆者通過案例檢索，總結出以下三種主要的不良后果。

第一，繼父猥褻與其共同生活的繼女。如：方忠猥褻兒童案，趙某某離婚后，攜女兒與被告人方忠再婚。再婚期間，被告人方忠趁趙某某不在家，于家中先后三次強行對方某某實施親摸等猥褻行為。

第二，繼父強奸與其共同生活的繼女。如姬丕明強奸案，被告人姬丕明強行與其未成年繼女李某發(fā)生性關系。類似的案例如齊山林強奸案、韋林強奸案、夏建華強奸案、周洪明強奸案、陳濤強奸案。

第三，繼父母虐待與其共同生活的繼子女。如劉永仁故意傷害、虐待案，被告人劉永仁與李某1以夫妻名義同居生活。一年后，李某1將女兒劉某1領到劉永仁家共同生活。期間，劉永仁以劉某1未完成布置的作業(yè)等為由，經(jīng)常實施毆打且未給予治療。類似的案例如王某甲虐待案，慢某某、貢某某訴被告人角某某、秀某虐待案，石晶晶過失致人死亡案。

現(xiàn)實生活中，繼父母與繼子女關系復雜，不同于生父母與生子女間的純粹關系。對于共同生活在一起的繼父母子女，尤其是繼父與繼女，由于沒有血緣親情的羈絆，易導致刑事犯罪。可能存在重組家庭兩方子女之間的矛盾，不利于家庭和睦。當其生父母在一起生活時都能產(chǎn)生上述問題，若其生父母與繼父母離婚或者生父母死亡，仍由繼父母撫養(yǎng)該繼子女，其所導致的不良后果，可想而知。

五、制度完善

我國將形成撫養(yǎng)教育關系的繼父母子女關系定位為擬制血親，他們之間的權利義務關系適用《婚姻法》及相關司法解釋的規(guī)定。但形成撫養(yǎng)教育關系的繼父母子女之間的擬制血親關系和養(yǎng)父母子女之間的擬制血親關系存在著本質的不同，法律將其視為擬制血親確有不妥。婚姻關系為繼父母子女關系的基礎，如與繼父或繼母結婚的生父或生母一方死亡導致婚姻關系終止，繼父母子女關系的基礎消滅。此時，如另一方生父或者生母希望由其撫養(yǎng)子女，無論是出于什么原因，繼父母的意愿不應最終決定子女的直接撫養(yǎng)人。因此，形成撫養(yǎng)教育關系的繼父母子女間的直接撫養(yǎng)關系應在繼父母與生父母離婚或者生父母死亡時消滅。在此基礎上，對繼父母對繼子女的直接撫養(yǎng)權消滅后提出如下完善建議。

（一）直接撫養(yǎng)關系解除，繼子女成年后對繼父母有贍養(yǎng)義務

父母與繼父母結婚時，繼子女未成年，繼父母對該繼子女進行了撫養(yǎng)教育。婚姻關系消滅時，未成年繼子女被生父母一方帶走的，形成扶養(yǎng)關系的繼父母子女關系隨婚姻關系的消滅而解除。但繼父母對繼子女確實盡過撫養(yǎng)教育義務，即便婚姻關系解除，該繼子女成年后仍應贍養(yǎng)繼父母。在形成撫養(yǎng)教育關系的繼父母子女關系中，無論繼父母撫養(yǎng)教育的方式如何也無論是否是出于自愿，均是在履行撫養(yǎng)教育義務。基于公平原則，繼父母在年老生活困難時，可在相應的范圍內要求受其撫養(yǎng)過的繼子女履行贍養(yǎng)義務，繼子女不得以繼父母與生父母的婚姻關系消滅為由進行抗辯。

（二）繼轉收——經(jīng)生父母同意，轉為收養(yǎng)關系

對于繼父母收養(yǎng)繼子女的問題，學者持有不同的觀點。有學者倡議立法應明確規(guī)定法律擬制血親的繼父母子女關系形成的標準，有學者主張放寬條件收養(yǎng)繼子女。有學者認為應廢除擬制血親規(guī)定，擴大負有扶養(yǎng)義務的親屬范圍，將共同生活的直系姻親納入其中。這些觀點明確地指出了我國對于收養(yǎng)繼子女上面臨的問題，但無具體有效的做法。筆者認為鼓勵再婚家庭進行收養(yǎng)。我國《收養(yǎng)法》第14條規(guī)定：“繼父或者繼母經(jīng)繼子女的生父母同意，可以收養(yǎng)繼子女。”需要在此基礎上增加一些細則性的規(guī)定，與《收養(yǎng)法》銜接，用收養(yǎng)制度來調整繼父母子女關系。這樣既尊重當事人的意思表示，也能有效保護未成年子女的利益，構建和諧的家庭環(huán)境。

1.繼父母收養(yǎng)繼子女的社會價值

第一，兒童最大利益原則在收養(yǎng)制度中具體適用。要求繼父母履行相應的撫養(yǎng)義務，實現(xiàn)對未成年子女的特殊保護和利益最大化，有利于降低離婚對未成年繼子女的傷害，構建和諧的再婚家庭氛圍。

第二，保護收養(yǎng)人的利益。收養(yǎng)關系建立后，繼父母與繼子女之間的關系就會變成養(yǎng)父母子女關系。養(yǎng)父母對養(yǎng)子女享有撫養(yǎng)教育的權利義務，養(yǎng)子女對養(yǎng)父母也應承擔贍養(yǎng)的義務。

第三，構建和諧的家庭生活環(huán)境。再婚家庭中，由于其組成方式與原生家庭不同，繼父母與繼子女之間的關系相對脆弱，將繼父母子女關系轉化為養(yǎng)父母子女關系，可以全面改善和鞏固繼父母與繼子女之間的關系。養(yǎng)子女與養(yǎng)父母的其他親屬之間形成擬制的親屬關系，而形成撫養(yǎng)教育關系的繼父母的其他親屬與繼子女之間不形成擬制的親屬關系。

2.繼父母收養(yǎng)繼子女需要考慮的因素

繼父母子女之間建立收養(yǎng)關系，能更好的維護各方當事人的權益。這應建立在平等自愿的基礎上，因此在建立收養(yǎng)關系之前，應考慮以下因素。

第一，繼父母的意愿。婚姻家庭法屬于私法范疇，需要遵循意思自治原則。在繼父母收養(yǎng)繼子女時，必須考慮作為收養(yǎng)人的繼父母的意思表示。立法可以鼓勵但不得強制繼父母收養(yǎng)繼子女。

第二，繼子女的意愿。年滿十周歲的智力正常的兒童對周圍環(huán)境和部分事物有一定的認知能力，可以正確的表達自己的感情和想法。在建立收養(yǎng)關系時，也應尊重繼子女的意愿。

第三，不與繼子女共同生活的一方親生父母的意愿。

3.建立不完全收養(yǎng)制度

不完全收養(yǎng)制度是指收養(yǎng)關系建立后，養(yǎng)子女與生父母間仍保留一定的權利義務，并未完全喪失親子關系。國外法律中已經(jīng)有關于不完全收養(yǎng)的規(guī)定，如《法國民法典》第348條規(guī)定：被收養(yǎng)人仍留在與其有血緣的家中，并保留其一切權利，特別是其繼承的權利。日本、瑞士、前蘇聯(lián)等國家的民法也有類似的規(guī)定。雖然，不完全收養(yǎng)制度設計的目的是為了解決成年人收養(yǎng)過程中出現(xiàn)的問題，筆者認為在繼父母收養(yǎng)繼子女的情況中適用不完全收養(yǎng)制度也是合理的。

繼父母采用不完全收養(yǎng)的方式收養(yǎng)繼子女，可以在建立收養(yǎng)關系的同時，不消除繼子女與親生父母的親子關系。雙方對于子女都有撫養(yǎng)教育的權利，可以協(xié)商決定由誰享有直接撫養(yǎng)權，這樣既有利于子女的健康成長，也能減少撫養(yǎng)糾紛以及不良事件的發(fā)生。

作者簡介：第一作者：楊均利（1993年），女，漢族，重慶市江津區(qū)，學生，研究生，西南政法大學，民法，郵編：401120。第二作者：肖雅蘭（1993年），女，漢族，湖南株洲，學生，研究生，西南政法大學，婚姻法，郵編：401120。第三作者：姜麗媛（1993年），女，漢族，山西晉中，學生，研究生，西南政法大學，婚姻法，郵編：401120。