預購商品房抵押權預告登記相關實務問題研究

徐瓊 王欽 周豐

摘 要 本文擬通過觀察我國預購商品房抵押制度的演變，結合近期司法案例，就預購商品房抵押權預告登記制度中銀行的優先受償權問題進行分析并提出建議。

關鍵詞 按揭 預告登記 優先受償權

作者簡介：徐瓊，上海建緯（杭州）律師事務所合伙人，法國馬賽三大（保羅·塞尚大學）比較法碩士，研究方向：：房地產法、民商法、公司法；王欽，上海建緯（杭州）律師事務所副主任，西南政法大學民商法學碩士，研究方向：建設工程與房地產法、稅法、公司法；周豐，上海建緯（杭州）律師事務所律師，華東政法大學法律碩士，研究方向：房地產法律實務。

中圖分類號：D923.2 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.06.102

一、導言

商業模式創新是推動社會發展的重要力量。商品房預售作為一種創新模式，在房地產領域實現了將來物的流通。房地產開發周期長、準入門檻高、前期資金不足現象普遍。將未來利益變現以反哺當下建設，是預售制度產生的動因。它肩負增加商品房供給、活躍房地產市場的使命。預售制僅松綁了開發資金取得方式，而資金最終源于消費者購買能力。后者是前者的必要條件。商品房預售給開發商提供了建設資金，而按揭制度為消費者補充了置業資本，兼顧供給和需求兩端。痼疾雖得以緩解，新的問題也由此產生。

二、抵押權預告登記是否設立抵押權

1995年《擔保法》規定當事人以本法第四十二條規定的財產抵押的，應當辦理抵押物登記。抵押合同自登記之日起生效。《物權法》確立了不動產物權變動遵循“登記生效主義”的基本原則。預抵押登記的“登記”二字卻有混淆視聽之嫌。《擔保法》和《物權法》所要求的登記應為本登記，不包括預告登記。本登記以現實存在的不動產物權為登記對象，而預告登記對象是將來發生的不動產物權變動。《不動產登記暫行條例實施細則》第七十八條第二款規定，預購商品房辦理房屋所有權登記后，當事人應當申請將預購商品房抵押預告登記轉為商品房抵押權首次登記。當購房者獲得房屋所有權證、具備辦理抵押條件后，應當為銀行設立抵押權首次登記。從物權法就不動產登記的體系規定及用語表述方式看，除非明確為“預告登記”，否則“登記”一詞一般均指本登記。

不動產登記制度之所以賦予在建建筑物以正式抵押登記而將預購商品房排除在外，是因為合法建造的建筑物在建造行為成就時即可原始取得所有權。登記非取得所有權必要條件。預抵押登記與在建建筑物抵押登記的法律意義亦大相徑庭。兩者在抵押人、抵押客體、擔保對象等方面存在區別。

認定預抵押登記并未設立正式抵押權，不僅是規范、實踐層面上的“不能為之”，也暗含裁判者“有意為之”。在虛假房屋預售套取銀行貸款的情況下，銀行債權將得不到抵押權保障，這會倒逼銀行在發放此類貸款時，審慎審核商品房預售的真實性，防止貸款被套取，進而保障國家房地產金融政策的貫徹落實和金融秩序的維護。

三、是否有優先受償權

法律有諸多原則，債權平等為其一。原則身后緊跟例外：優先受償權。原則是基于效率的考量，是被刻意培養的思維慣性。面對價值選擇時，遵從慣性省卻糾結與爭執。“例外”則增加社會甄別與思考的成本，須審慎處之。

（一）肯定優先受償權

司法實踐中認為預抵押登記未設立抵押權而具有優先受償權：

1.公示公信說：（2016）粵20民終410號

裁判要旨：涉案房地產雖未辦理正式抵押登記，但經過抵押預告登記，可以向社會公開，使第三人了解和知悉此權利設立和變動情況，具有公示性，可以產生對抗第三人的效力。因此，當債務人不履行上述債務時，銀行有權以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產所得的價款優先受償。

該審判思路認為：（1）第三人對預購商品房上設有權利負擔的情形已知悉，由此產生對抗第三人的效力；（2）前述“對抗效力”進一步解讀為權利人優先受償權。登記是對利益的宣示。預抵押登記的對抗效力，體現在請求權的保全。申言之，預抵押登記權利人請求義務人辦理正式抵押的權利，不因后者的物權處分行為而消滅。這是對《物權法》第二十條的直接理解與適用。

2.過錯說 ：（2015）浙民申字第809號

裁判要旨：盡管涉案房產抵押僅辦理了抵押權預告登記，并不直接產生設定物權的效力，但是杭州聯合銀行蔣村支行對預告登記無法轉為正式抵押登記并無過錯，一、二審判決賦予抵押權人對抵押物享有優先受償權，并無不當。

涉及守約方、違約方的責任分配時，過錯理論不失為順手的工具。預告登記權利人不因義務人過錯而權利受損、義務人不因其過錯而獲益。但過錯理論僅能分配守約方與違約方之間的責任。優先受償權是抵押權人得就標的物的交換價值優先于普通債權人以及其他后順位權利人而實現其債權 ，涉及債權人之間的利益分配。在購房者與銀行這對法律關系中，購房者的其它債權人作為第三人，同樣不得因購房者過錯而權利受損。否則其它債權人為購房者過錯而買單，將違背責任自負原則。

3.利益平衡說：（2016）浙10民終1597號

裁判要旨：銀行無法登記為抵押權人的原因在于債務人下落不明，銀行并無過錯。在此情形下，如不賦予銀行對涉訟房產享有優先受償權，將債務人的違約結果轉為由守約方承擔，有違合同誠信、公平原則，不符合物權法立法旨意。賦予銀行對商品房處置價款優先受償權，有利于平衡保護各方當事人利益，保障交易安全和穩定。

法院以誠實信用、公平原則結合個案具體情形進行利益分配，是自由裁量權的體現。但向原則求助是規則缺位的無奈。從維護交易安全和穩定出發，仍無法回避優先受償權法定的追問。

（二）否定優先受償權

司法實踐對于預抵押登記優先受償權的看法存在分歧。最高院認為“在建房屋抵押預告登記并不產生債務人不履行債務時從拍賣在建房屋的價款中優先受償的法律后果，而只是對將來建成房屋所作的一種事先約束，以約束債務人以將來建成房屋作為抵押標的物”。 許多法院也都遵循了這一嚴格物權法定思路。《擔保法》第三十三條、《物權法》第一百七十條確立了擔保物權的優先受償權。抵押權的設立是優先受償權的來源。優先受償權具有法定性。實踐中亦有法院認定權利人對于預抵押登記不能轉化為抵押登記不存在過錯，但因優先受償權的法定性，權利人無法直接獲得。 在失去權利來源時，是否能以公平原則、維護交易安全等理由，以司法自由裁量賦予優先受償權存在疑問。

在傾向于肯定優先受償權的浙江地區，近年來也發出了不同的聲音。杭州中院在（2016）浙01民終1415號民事判決書中認為，銀行與購房者就案涉房屋僅辦理了預購商品房抵押權預告登記，并未辦理抵押權登記手續，依法不產生抵押權設立的法律效力，銀行對該房屋不享有優先受償權。否定說，在司法審判中漸居主流地位。

否定優先受償權的審判思路，堅持物權法定原則，因抵押權尚未設立、銀行不享有優先受償權。鑒于否定說立法依據明確、論證邏輯清晰，最高院和全國大多數法院都遵循這一思路。然而，否定說也并未解決所有問題。從某種程度而言，對各方主體的權利保護，尤其是對承擔連帶保證責任的開發商來說，在法律程序的末端——執行階段，往往成了最終“受害者”。若銀行根據預抵押登記不能享有優先受償權，在其向正式抵押轉化的過程中又存在不確定風險。立法強行區分期房抵押與現房抵押的意義在哪里？即使將立法假設為“任性的、存在缺陷的”，那么銀行也會在實踐中將僅為空頭支票的預告登記證棄如敝履。風險具有傳導性，在銀行不能獲得優先受償權，僅作為普通債權人參與房屋拍賣款的分配后仍無法獲得完全清償時，其將轉而向開發商主張保證責任。在某些極端情形，購房者惡意拖延辦理產權證，開發商將無法從保證責任的桎梏中脫身，從而成為風險的最終承擔者。浙江部分法院的審判思路，是否可視為對該疑問的回應？根據2016年3月1日施行的《最高人民法院關于適用<中華人民共和國物權法>若干問題的解釋（一）》第四條要求“轉移不動產所有權，設定建設用地使用權、地役權、抵押權等其他物權”的行為須經預告登記的權利人同意，否則不發生物權效力。預抵押登記期間，雖然正式抵押權尚未設立，但未經銀行同意，購房者無法轉讓預購商品房，亦無法在其上設立其他物權。購房者的權利因預抵押登記而停滯。在此期間，并不會有其它債權參與預抵押物的利益分配，銀行擁有唯一的期待利益。唯轉為正式抵押，該期待利益方可落地。《物權法》及其解釋將預購商品房可期待的優先受償力唯一賦予了預抵押登記權利人，且因該登記的公示力，購房者其它潛在債權人并不期待從預抵押物上在銀行之前獲得清償（事實上，根據前述物權法解釋，未經銀行同意，預購商品房無法進行任何的物權處分，其它債權人自然無法獲得任何程度的清償）。據此認為，經司法解釋釋明后的《物權法》第20條，可以作為銀行優先受償權的法定依據。其次，《浙江省高級人民法院民事審判第二庭關于商事審判若干疑難問題解答》浙法民二[2010]15號問答26中表示，購房者斷供時，銀行對抵押期房主張優先受償權的，應等期房變現后辦理正式的房屋抵押登記，再以抵押房屋折價或者以拍賣、變賣房屋所得的價款優先受償。易言之，除《物權法》及其解釋能為優先受償權肯定說提供一些佐證之外，抵押權本身也可成為優先受償權的正當性基礎。鑒于前述，預抵押登記本身因本登記的缺失，未設立正式抵押權。但具體到個案中，開發商完成竣工驗收備案，預購商品房事實上已經從“花”結成了“果”。后續大產證、小產證、他項權證的辦理僅是程序事宜，不存在客觀障礙。唯程序履行過程中，各參與主體“主觀配合”仍為不確定因素。倘若預抵押登記人自身不存在過錯，因其它主體過錯而妨礙正式抵押的設立，并不構成優先受償權的阻卻事由。浙江法院從法理上認可“應等期房變現后辦理正式的房屋抵押登記”再優先受償；從實踐操作上認為不存在客觀障礙，通過司法強制手段將房屋所有權從開發商處轉至購房者處，再將預抵押登記轉化為正式抵押登記，僅拖延了糾紛解決周期、增加了各方成本，故直接認定銀行享有優先受償權系基于未來抵押權，而非現時抵押權。唯此種未來抵押權的成立已不存在客觀障礙。

綜上所述，基于物權法定原則，抵押權未設立時，銀行無優先受償權是基本立場。但法院依個案情形，在得出抵押權設立不存在客觀障礙的判斷后，賦予銀行優先受償權，不會侵害到其它債權人的預期，無悖于債權平等原則。

注釋：

司偉.預購商品房抵押權預告登記權利保護的法律基礎與路徑選擇.人民司法·案例.2016（14）.

（2016）粵06民終7042號.

http：//www.shezfy.com/view/jpa/detail.html？id=303.2017年6月28日最后訪問.

林秀榮、陳光卓.抵押權預告登記權利人無過錯時有權對商品房優先受償.人民司法·案例.2016（14）.

申衛星.民法學.北京大學出版社.2013.312.

（2015）民申字第766號.

（2016）皖02民終893號.