借用法定租賃權創建宅基地及地上房屋流轉新模式

摘 要 在現有的土地制度下，引入“法定租賃權”的概念，利用債權突破宅基地使用權集體經濟組織成員的身份限制，將有助于提高宅基地的資本價值，從而盤活閑置宅基地，解決“小產權房”等影響農村經濟發展的土地問題。

關鍵詞 宅基地 法定租賃權 “小產權房”

作者簡介：韓雪，中南財經政法大學2015級本科生，研究方向：法學。

中圖分類號：D922.3 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.06.101

一、問題的提出

（一）農村土地政策由嚴格禁止到鼓勵流轉

2017年5月23日，國土資源部發布《中華人民共和國土地管理法（修正案）》（征求意見稿），引起社會廣泛關注。梳理近20年來國家有關宅基地的法律法規和規范性文件，不難看出國家對流轉農村宅基地及地上房屋的態度從嚴格管控開始轉向逐步放開。1999年發布的《國務院辦公廳關于加強土地轉讓管理嚴禁炒賣土地的通知》、 2007年國務院辦公廳和國土資源部先后發布通知，嚴格禁止城鎮居民購買農村房屋。《物權法》（2007）第184條明確規定宅基地使用權除法律特殊規定外不得抵押。對宅基地地上房屋的轉讓，管理更為嚴格。

十八屆三中全會之后，宅基地流轉迎來新機遇。2015年《國務院關于開展農村承包土地的經營權和農民住房財產權抵押貸款試點的指導意見》發布，2016年《農民住房財產權抵押貸款試點暫行辦法》實施，允許將農民住房所有權及所占宅基地使用權作為抵押。2017年提出的《土地管理法（修正案）》（征求意見稿）刪除了原第63條限制農民集體所有土地流轉的規定，取而代之的是引導集體經營性建設用地使用權按照法律規定轉讓、出租或者抵押。國家逐步推動集體土地的態度，證明未來農村集體土地將朝著農村土地資本化的方向推進。

（二）嚴格的政策管制下，“空心村”和“小產權房”泛濫現象并存

自1999年開始，國家一直在政策層面一直嚴格限制宅基地上房屋的轉讓，但是農民轉讓宅基地上房屋的亂象卻層出不窮。宅基地上房屋的價格優勢和巨額利潤，滋生了“小產權房”泛濫的房地產亂象。這種建在農村土地上的房屋無法獲得城鎮房屋具有的“兩證”，買方的利益無法得到法律保護。與“小產權房”熱潮相對應的，是農村大量宅基地閑置造成的“空心村”現象。由于目前宅基地沒有較為合理的退出機制，征地補償低，農民沒有有效處理閑置宅基地的方案，由此產生“空心村”問題。

“小產權房”和“空心村”問題的出現，一方面體現國家關于宅基地管控制度落實難，另一方面也體現出土地資本的優厚利潤和征地補償款之間巨大差距使得征地政策逐漸不被農民所接受，農民不惜觸碰政策紅線來謀取自身利益。

（三）農村宅基地的財產功能愈發顯現，農民流轉意愿高

在城鄉二元體制下，出于保護集體經濟利益和福利的考量，農村土地基本上沒有市場化。但從實施情況來看，失去市場價值的廉價的集體土地成為城鎮工業化發展的土地供應后備力量和資金來源。這無疑嚴重侵害了集體經濟組織的利益，集體經濟組織不能發揮土地資本價值，發展嚴重受阻。看似“福利”的宅基地，卻因流轉受阻沒有市場價值，不能給農民提供資金幫助。目前我國城鎮化穩步推進，根據預測， 2020年我國城鎮化率將達到63%，這一態勢將持續五年。 先富起來的城鎮居民應當履行“先富帶后富”的承諾，以城鎮資本推動農村建設，允許農村逐步放開土地流轉，將資本引入農村自身建設。

隨著城鎮化的推進，城鎮資本逐漸沿著城鎮邊緣向外擴張，城郊農村最先受到城鎮資本的影響，農村土地價值激增。在農民看來，農村土地資本價值的增長使得農村住宅的財產功能愈發顯現，農民流轉意愿也在增加。研究表明，距離城鎮越近，社會保障程度越高，年齡越小的農戶，具有相對較高的流轉意愿。從經濟社會形態來看，中國的現代化須經歷三個階段：鄉土中國、城鄉中國、城市中國。未來五年城鎮化將達流程，可見“城鄉中國”的狀態將長期保持，農村土地使用權突破集體組織限制，進行上市流轉目前較難實現，在現有法律制度基礎上設計一套農村宅基地使用權特有的流轉模式，既可以解決目前“小產權房”和“空心村”等農村土地問題，又可以為建立城鄉統一的建設用地市場提供參考的樣本和經驗。

二、農村宅基地使用權流轉模式的選擇

目前對農村宅基地使用權流轉模式有三種觀點：開放流轉、限制流轉和利用債權回避宅基使用權的身份限制。

（一）開放宅基地使用權的流轉

這種觀點以國務院發展研究中心的劉守英先生為代表。持開放流轉觀點的學者認為，宅基地事實上已進入市場，不應區別對待國有土地和宅基地，應當實行同地同權。宅基地的社會保障功能，決定了宅基地使用權具有身份性，但身份性的限制應當停留在宅基地的初始取得，不應限制獲得宅基地使用權的農民自由處分該用益物權。同時宅基地作為集體組織的財產，應當尊重農民自由處分的權利，不應設定使用權的身份限制，限制其流轉。放開宅基地使用權的流轉有利于提高宅基地的資本價值，為農村開辟新的資金來源，同時也能激發農民主動進行土地規劃和整改，完善農村土地管理制度。但批評者認為，這種觀點有改變土地公有制的嫌疑，加上對宅基地經濟社會屬性的誤會，所提出的改革方案缺乏法理與現實依據。

（二）限制宅基地使用權的流轉

此種觀點以華中科技大學賀雪峰教授為代表。持限制流轉觀點的學者認為，雖然某些發達地區宅基地價值較高，但是農村絕大部分地區難以分享體制外集體土地資本化的“主動”模式帶來的高額級差地租收益 ，允許農村宅基地流轉不可能讓農民致富，反而會破壞現有的保護型制度設置。 同時，從土地管理層面分析，國家在土地管理中應占據主要地位，這樣才能在土地資源配置的同時，同時發揮將土地增值收益轉化為公共財政而進行社會財富再分配的功能。 將宅基地使用權流轉限制在集體經濟組織內部，農村宅基地轉為建設用地以征收為主要方式，有利于保證國家管控的有效性，維護農村土地的穩定性和保持宅基地福利功能。但這種觀點基于目前農村空心村的土地價值不高，就否定宅基地的市場價值，存在循環論證的嫌疑。宅基地的價值不高，主要是由宅基地使用權限制和農村發展水平共同決定的。如果能夠放開宅基地的使用權流轉，利用一部分集體建設用地進行抵押或者出租，為農村建設引進資金，從而提升農村發展水平，進而提高農村土地市場價值，才是順應城鄉共同發展趨勢的正確思路。

（三）利用債權回避宅基使用權的身份限制

此種觀點以中國社會科學院研究生院韓世遠教授和北京大學劉凱湘教授為代表。利用債權回避宅基使用權的身份限制，實際上是支持放開放宅基地使用權的流轉，但不主張直接解除宅基地使用權的身份限制。但是貿然突破宅基地使用權的身份限制，就意味著宅基地使用權制度的消亡 ，目前并沒有可以完全代替宅基地保障性能的農村土地制度，因此宅基地使用權的身份性目前還沒有可以解除的客觀條件。為解決限制宅基地流轉帶來的“小產權房”和“空心村”等農村土地問題，為放開宅基地使用權流轉提供過渡期，可以利用債權回避宅基使用權的身份限制，在宅基地使用權上設置法定租賃權，是目前較為理想的宅基地使用權流轉模式。

三、法定租賃權的制度設計

法定租賃權的設計目的是為了促進農村土地資本化。土地資本化是指土地進入市場流轉并增值時，土地資產轉化為土地資本的轉化過程 。土地資本化不等同于土地私有制。在不改變農村集體土地公有制的前提下，農村土地流轉模式應當以維護農民利益為出發點，不越過耕地紅線，以整體性思維方式和格局，順應城鄉規劃的要求。法定租賃權的設計也應在此基礎上，遵循《物權法》的基本原理，在不突破宅基地使用權用益物權屬性的基礎上，利用債權實現宅基地使用權人收益和轉讓的權利。

（一）制度邏輯

1.限制宅基地上房屋轉讓的邏輯

雖然我國《物權法》將房屋所有權和建設用地使用權確立為兩種權利，但我國城鎮房屋與土地政策奉行“地隨房走”的“房地一體”原則，“兩證合一”的改革也印證了這一說法。宅基地使用權的身份限制，通過“地隨房走”的原則，添加到宅基地上的房屋的所有權上，因此，宅基地上房屋不能轉讓給城鎮居民和非集體經濟組織成員。

2.回避宅基地使用權的身份限制

（1）宅基地“地隨房走”無法律依據。《物權法》第146條和第147條，可看作我國建設用地“地隨房走”的法律依據，但是否可以直接適用于宅基地，值得商榷。首先，我國《物權法》明確區分宅基地使用權和房屋所有權，規定集體經濟組織成員對房屋享有所有權，對宅基地享有使用權，兩者在權利設置上應該相互獨立。其次，從《物權法》的立法結構可以看出，宅基地使用權與建設用地使用權獨立分章，兩者應該是平行的權利關系，因此《物權法》第146條和第147條對宅基地使用權沒有約束力。

（2）“房地一體”并非必然。不同于德國采取“房地一體”主義，日本民法采取“房地分離”主義，民法中規定房屋與其附屬的土地相互獨立，土地及其上建筑物或其他定著物為獨立的不動產。 我國臺灣地區現行“民法”中設立了“地上權”制度，實際上也體現出“房地分離”原則。

（二）宅基地法定租賃權的制度構建

1.概念

目前我國的租賃關系多由租賃合同確立，屬于意定租賃，由《合同法》調整，約束力因合同約定而有差異，不宜適用于具有爭議的宅基地流轉，因此應通過立法確認宅基地上房屋轉讓后房屋買受人人與宅基地使用權人之間形成法定租賃關系，宅基地上房屋的所有權人對宅基地享有法定租賃權。概括來說，法定租賃權是指由法律明文規定，當因為買賣或者繼承等不違反自由意志的情形下，非集體成員利用租賃合同設立租賃關系從而享有的權利。

2.流轉模式設計

（1）轉讓宅基地上房屋。轉讓房屋前，農民擁有兩項權利，一種是對宅基地上房屋的所有權，另一種是對宅基地的使用權。宅基地的所有權歸集體經濟組織，一般由代為管理宅基地所有權。當農民轉讓宅基地上房屋時，將宅基地上房屋的所有權宅基地上房屋的所有權轉讓給非集體經濟組織成員。同時，通過法律推定宅基地使用權人與房屋買受人之間形成關于宅基地的租賃關系，利用獨立于宅基地物權外的債權使得房屋買受人來回避宅基地使用權的身份限制。鑒于宅基地具有集體財產的屬性以及與其上房屋的不可分割性，因此轉讓宅基地上房屋需經集體經濟組織管理部門同意，村委會作為宅基地所有權人，可參與協商按照一定比例抽取宅基地租賃費用，抽取的費用歸集體所有。雖然宅基地使用權沒有期限限制，但是根據《土地管理法》第六十二條第四款規定，出賣人出賣宅基地上房屋時已經喪失再申請宅基地的權利，宅基地的福利功能要由宅基地使用權的出租費用來實現，這種財產性利益應該可以被宅基地使用權人的子女繼承。宅基地使用權此時仍屬于集體成員，宅基地被征用時，宅基地使用權人或者宅基地補償款，房屋所有權人享有房屋拆遷的補償款。

（2）繼承宅基地上房屋。當宅基地使用權人去世，如果其子女不屬于集體經濟組織成員，同樣可以套用上述模式獲得宅基地上房屋的所有權，而不會因宅基地使用權的身份限制失去對宅基地上房屋的繼承權。值得注意的是，此種情形下宅基地使用權人死亡，宅基地使用權消滅，應視為宅基地上房屋的繼承人與集體經濟組織之間訂立法定租賃關系，宅基地上房屋的繼承人此時對宅基地享有的是債權而非用益物權。

當然，此種流轉模式的實現需要以完備的宅基地登記和審批制度為前提。未來宅基地登記普及之后，“地隨房走”的習慣應該被宅基地使用權和房屋所有權分立的制度取代，農民的宅基地使用權不因房屋的轉移而消滅。利用法定租賃權擴大宅基地的流轉范圍，將較高程度地提升宅基地的資本價值，當確權收益大于確權成本，相信宅基地登記工作也能得到推動。

四、結語

一直以來，國家采取“家長式”的立法模式規范農村土地。現在看來某些規范農村建設的法律法規卻給農村經濟發展造成不小的障礙。將農民預設為理性的“經濟人”，逐步放開農村宅基地流轉的限制，給農村土地流轉提供更寬松的環境，實際上是相信和尊重農民在處理土地問題上可以權衡利弊，做出既有利于集體，又提高自身利益的選擇。法定租賃權的制度設計無異于給正在發展的農村一個學會自己“走路”的機會，分地區逐步摸索，做好宅基地地籍管理和土地評估制度等“保護措施”，相信經過時間的歷練和檢驗，農村土地流轉將找到適合自己的發展模式。

注釋：

李星躍、樂意.《2016-2020中國城鎮化率增長預測報告》在京發布.人民網.http：//urban.people.cn/n1/2016/1230/c397284-28990381.html.2016-12-30.

張先貴.社會轉型期集體土地資本化模式選擇之法理辨析.中州學刊.2013.

桂華、賀雪峰.宅基地管理與物權法的適用限度.法學研究.2014，36（4）.26-46.

張建文、李紅玲.宅基地使用權繼承取得之否定——宅基地“法定租賃權”的解釋路徑.河北法學.2016.

陳柏峰.土地發展權的理論基礎與制度前景.法學研究.2014.

周舜隆.農村宅基地上共建房屋的產權歸屬.人民司法.2010.

參考文獻：

[1]韓世遠.宅基地的立法問題——兼析物權法草案第十三章“宅基地使用權”.政治與法律.2005（5）.

[2]高圣平.宅基地制度改革試點的法律邏輯.煙臺大學學報（哲學社會科學版）.2015，28（3）.

[3]陳小君、蔣省三.宅基地使用權制度：規范解析、實踐挑戰及其立法回應.管理世界.2010（10）.

[4]王衛國、朱慶育.宅基地如何進入市場？——以畫家村房屋買賣案為切入點.政法論壇.2014，32（3）.

[5]劉凱湘.法定租賃權對農村宅基地制度改革的意義與構想.法學論壇.2010，25（1）.

[6]毛維國.農村住房及宅基地流轉制度研究.法學論壇.2012，27（4）.

[7]劉守英.最需要突破的就是宅基地制度.發展.2013（10）.

[8]王澤鑒.民法總則.北京大學出版社.2009.