論“行政特許”對“民商事特許”的借鑒

摘 要 隨著改革開放的深入發展，經濟社會發展也進入了一個新的階段；社會主義市場經濟體制也在發展中找尋自己的不足，克服自身的發展瓶頸，在擴大對外開放的過程中健全自身發展的體系。在市場經濟體制發展的過程中，市場上難免存在著生產經營主體對于生產要素的權責糾紛等問題，可通過“行政特許”與“民商事特許”的途徑解決，而“行政特許”又可以借鑒“民商事特許”的特點優勢。

關鍵詞 “行政特許” “民商事特許” 借鑒

作者簡介：山曼，浙江和義觀達律師事務所。

中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.335

一、“行政特許”與“民商事特許”的概念

（一） 什么是“行政特許”

“行政特許”并沒有嚴格意義的定義，但我們不妨將一個詞拆開來看，把“行政”與“特許”兩個詞分開。“行政”這個詞，讓我們首先想到的就是政府行政，政府行政屬于公務，不是其他社會組織和個人的任務；所以“行政”指的就是“政府”這種特定的社會組織，在組織、指導各種社會活動以及維持社會秩序等方面運用一些特定手段所發生作用的活動的總稱。“特許”，顧名思義，可以理解為“特別許可”，即有關當局給予的特別許可或者是獲得有關當局發給的特殊證件；通過這兩種最常見的基本途徑而獲得特許權。所以，用更明確的概念來說，“行政特許”就是指行政主體（一般是指政府）根據國家相關法律規定依法授予社會組織（包括企業、公司等）或者個人自然資源、人文資源、公共資源等的開發使用權或特定行業經營權的行政許可行為。但學術界還普遍存在著另一種觀點，即行政特許是對一般情況下嚴格禁止的行為，只有在極其特殊的條件下才解除相應的禁令。

“行政特許”與其他特許方式相比，突出具有以下幾個特點：

第一，它具有特殊性，其特殊性體現在它可以在已經頒發相關禁令的基礎上再例外解禁。

第二，與其他特許方式相比，“行政特許”的過程更繁瑣，步驟更復雜，相應準備的手續和材料更多，足以可見其重要性與邏輯性。

第三，“行政特許”在嚴格遵守相關法律規定的同時又從客觀實際出發，根據客觀事物的發展變化而變化，以公共利益為中心，體現出其靈活性的特點。

（二） “行政特許”與“普通許可”的區別和聯系

1.什么是“普通許可”

“普通許可”，具體地說是由行政機關確認自然人、法人代表或者是其他社會組織等是否具備從事一些特別的生產經營活動的條件，當滿足相關規定或者標準之后，行政機關方可進行這些生產經營活動。普通許可是運用最廣泛的一種許可，雖然其性質是行政許可，但在日常的生產經營活動中卻經常發生，沒有數量控制的要求。普通許可有兩個比較顯著的特征：一是對于相對人行使法定權利附有一定的條件；二是它的作用側是更重于生產經營方面的保障安全，關乎國家、經濟安全、公共安全、人身健康、生命財產安全等方面。例如一般個體經營者、小商小戶等獲得安全生產經營許可證就屬于相關機構給予的普通許可。

2.“行政特許”與“普通許可”的區別

第一，“行政特許”與“普通許可”許可的基礎不同；“行政特許”更加強調的是國家對于資源的所有權的控制與占有、分配，對于生產經營權的壟斷。

第二，兩種許可的行為的性質不同；行政特許是經濟實體或者是企業法人獲得了行政主體所授予的財產權利，授權后的各種生產要素、資源分配使用等主體屬于自己；換句話說是相關財產權益的主體的轉變。而普通許可則是普通企業或者是法人在獲得相關機構的許可之后，擁有對于生產要素的使用權，但是主體權沒有發生變化，只是從形式上表現為授權行政行為。“行政特許”的本質是分配稀缺資源，出讓國家所有的財產權。而普通許可的本質是解除法律禁止，恢復企業主體和法人的行為自由。

第三，“行政特許”與“普通許可”的“可轉讓性”不同；“行政特許”除了法律相關規定禁止轉讓之外，原則上可以依法轉讓或處分。而普通許可不一樣，其具有專屬性與特定性，除了法律明確規定可以轉讓之外，原則上是禁止轉讓的。

3.“行政特許”與“普通許可”的聯系

“行政特許”與“普通許可”之間既有著明顯區別，也同時具有相互之間的聯系。這主要體現在它們都是有法可依的，都是按照國家相關法律規定規范相關行為。

（三） 什么是“民商事特許”

說到“民商事特許”，不得不使我們聯想到“民商事案件”，即指以民商事法律所調整的社會關系為內容的案件或糾紛。眾所周知，民商事案件大部分的事件屬于民事糾紛，當事人進行民事訴訟，都應當按照相關規定交納案件受理費，并按規定繳納其它訴訟費用；所以民事訴訟具有相當程度的商業性。這里的“民商事特許”，并沒有嚴格意義的規范，只是相對于“行政特許”來說的。現實生活中的民事訴訟的相關特點延伸到“民商事特許”中，形成了民商事訴訟更多的具有相當程度的商業色彩的特點。“民商事特許”的發展也具有其自身的特點，它的發展伴隨著人類歷史的發展，民主法制的健全、私人產業的發展，民事訴訟的發展逐漸又塑造了今天的“民商事特許”特點的形成。

二、“行政特許”借鑒“民商事特許”的意義

“行政特許”借鑒“民商事特許”具有重要意義。“行政特許”借鑒“民商事特許”，除了出于自身的需要之外，還是因為根據現實因素的考量。當前，我國的行政特許制度存在著設定范圍不嚴、標準不高以及操作程序過于簡單等問題，特別是與我國社會主義市場經濟的發展的需要和政府依法行政的要求存在著不小的差距；所以，如何看待與發展我國行政特許制度，審視完善相應制度規則，提出完善相應規則建議與評價體系，特別是長遠謀劃“行政特許”如何充分借鑒“民商事特許”的相應規則步驟；從當前來說，有利于規范充實我國行政特許制度，但從長遠來看，對于推動我國社會經濟的持續可協調發展具有重要意義。

第一，從理論與現實基礎的角度來看，“行政特許”制度與“民商事特許”制度有著千絲萬縷的聯系。從歷史角度來看，“行政特許”制度對“民商事特許”制度有著廣泛影響，“民商事特許”制度的發展起初就是在借鑒歷史上的“行政特許”制度而逐漸發展起來的，所以兩者之間聯系密切。

第二，“民商事特許”制度對于“行政特許”制度也有著廣泛影響。在一些關鍵領域，“行政特許”的些許領域也逐漸被“民商事特許”的理念與特點感染，“行政特許”領域在市場變化波動較大時，有時還不得不參考民商事領域的具體數據，往往以此為參考借鑒，分析市場周期從而做出相應判斷。

第三，現如今法律體系中法律的公私法融合的趨勢明顯，它的優點是能夠根據市場的瞬息萬變產生的各種態勢而綜合分析，靈活運用公私法，運用法律的作用對市場運行的過熱、過冷或違法行為等各種市場現象和問題進行調節和規避。公法的特點是更加體系化，但在相關細節與問題的規定上卻不如私法規定明確，公法對于私法的借鑒與運用趨勢越來越明顯，法律的融合反映到“行政特許”與“民商事特許”兩方面，更加體現了“行政特許”對“民商事特許”的借鑒的必要性。

第四，“行政特許”制度充分借鑒“民商事特許”，有利于行政法的建構。中國行政法學研究會2017年年會以“國家監察體質改革與監察立法”與“城市治理與行政法”為主題，在探討一些具體領域問題的同時，就相關行政法的建構等也進行了一些討論。行政法的建構也需充分借鑒相應“民商事”方面的具體政策與規定，要體現其更多的靈活性與變通特點。

三、“行政特許”借鑒“民商事特許”的方式

“行政特許”與“民商事特許”既相互區別，兩者之間還存在著一些聯系。兩者之間雖然性質不同，但是卻又因此而相互借鑒，互相補充。尤其是“行政特許”可以借鑒“民商事特許”的相應特點，克服自身的不足與缺點，發揮好并壯大“行政特許”的優勢。具體來看，“行政特許”借鑒“民商事特許”有以下幾種方式：

第一，發現并找出“行政特許”與“民商事特許”的相同之處，即找出兩者的共性，尋求兩者的共同點，“有共識才能謀發展”，特別是“行政特許”，根據自身的優勢主動與“民商事特許”相比較，尤其要注意比較并彌補自身的缺陷與不足，“有則改之，無則加勉”。在共同之處上，兩者首先已經形成了各自領域的優勢效應與人脈網絡，已經逐漸地樹立起了自己的品牌，品牌效益積聚；具體來看，“行政特許”的企業或者法人對于資源的合理有效利用以及自身的生產許可得到了政府的保障，以政府的信譽為擔保，受到市場上消費者以及消費主體的信賴；而“民商事特許”經營的企業更加注重對于知識產權的保護，遵守市場相應的運行規律，也是受到消費者的青睞。

第二，“行政特許”可以借鑒“民商事特許”的相關制度優勢，彌補、優化、發展自己的制度劣勢，比如可以借鑒“民商事特許”的信息披露制度。信息披露制度，也稱公示制度，從另一種意義上說指的是公開披露制度。

在“民商事特許”經營范圍中，上市公司為保障投資者的投資收益，并自覺接受了社會公眾的監督，依照法律相關規定將企業自身的財務狀況、經營狀況等信息和資料向證券交易部門和證券交易所報告，并向社會公開、公告，便于投資者充分了解當前企業的發展態勢與趨勢和企業當前的經營狀況；這種制度被稱為公開披露制度。

簡單地說，信息披露制度就是將當前企業相關信息按照一定的標準和要求向社會公開披露。“行政特許”制度卻缺乏相應的企業公示制度，公示細則不夠明確，企業權責運行不夠透明，容易產生企業監督的盲區和漏洞，嚴重的話官商勾結，破壞企業效益，甚至導致政府公信力的缺失。因此“行政特許”制度應當積極借鑒“民商事特許”的相關制度，利用其制度優勢，完善其自身發展的體系。

四、總結

當前我國社會主義市場經濟體制的發展完善，市場制序的維穩與有序進行，以及公私法的完善融合的現狀，推動著“行政特許”對于“民商事特許”的借鑒。除此之外，“行政特許”借鑒“民商事特許”有著充分的歷史和法理依據，通過對于兩種制度的對比，立足相同之處，求同存異，借鑒“民商事特許”的相關制度優勢，彌補自身制度缺陷，從而實現更好的發展。

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