人工生育方式的法律思考

摘 要 人工生育方式是旨在采用醫療輔助手段代替自然生殖的個別環節的生育方式，具體包括體內授精、體外授精、無性生殖等方式。在不孕不育病癥越來越多的當下，人工生育的需求也越來越大。對于人工生育背景下的法律問題的研究也有越來越重要的價值。本文先簡要闡述了研究背景以及國際上各國對于人工生殖的態度，再從人工生殖的主體、過程，以及人工生殖背景下親子關系、死后人工生殖這兩個重要問題入手進行了研究。運用了比較研究、價值研究的方法。全文分三個部分：首先，討論了人工生殖技術的背景以及各國對此的基本觀點。其次，分析了在人工生殖背景下，得以進行人工生殖的主體以及簡要過程。最后，對人工生殖中比較關鍵的親子關系和死后人工生殖的問題進行了分析。主要創新體現在對主體進行較為直接的要求，并為未來立法留下空間；對過程進行了一定的分析，認為進行人工生殖的委托夫妻必須按時在人工生殖機構進行檢查，以實現人工生殖機構對于人工生殖過程的管控；在親子關系上，認為不應當給予捐精捐卵者以相關知情權，并進行了分析，并對各個問題做出自己的取舍。

關鍵詞 人工生殖 親子關系 法律思考

作者簡介：謝明豪，中南財經政法大學法學院2015級本科生，研究方向：法學。

中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.258

一、 研究背景

雖然現代醫療服務水平不斷提高，但是環境質量、性傳播疾病、我國現階段生殖健康的現狀和觀念以及社會、心理因素仍然使得我國不孕不育的病癥越來越多 。根據中國人口協會、國家計生委聯名發布的《中國不孕不育現狀調研報告》，中國的不孕不育率從20年前的2.5%-3%攀升到12.5%-15%左右，患者人數超過4000萬，即每8對夫婦中就有1對有不孕不育問題。且隨著環境污染、生育年齡推遲、生活壓力等原因，不孕夫婦人數還在不斷增加，全國每年僅完成70萬例人工生殖技術，遠不能滿足市場需求，經估算，人工輔助生殖的潛在市場約為1280億元 。

然而，我國目前對于人工輔助生殖的立法卻少之又少，立法層級一般都是部門規章，對于實踐的問題也難以有比較完善的解釋。

二、比較研究

從比較法層次來說，2009年英國的《人類受精與胚胎學法》便已付諸實施，其認為，利用捐贈的精子成為母親的婦女有權同意讓任何人（近親屬除外，包括女性）成為孩子的“父親”或“第二家長”。

美國各個州差異較大，對于代孕協議有效與否有完全相反的規定。

以色列《代理孕母協議法》規定，代孕個案均需要經過特別委員會審批監督，只允許精子來源于丈夫的妊娠代孕，肯定了代孕協議的法律效力，允許代孕者收取合理費用，代孕者必須不處于婚姻關系中，而委托者必須是合法的不孕癥夫妻，委托者需通過收養來獲取父母的身份地位而非法律直接規定其獲得，在收養手續完成前福利員提名的社會工作者是孩子的監護人。

德國禁止代孕，但對于代孕出生的孩子規定由違法委托夫妻收養，委托夫妻免受刑事責任，但嚴厲打擊代孕中介及廣告宣傳。

三、主體

人工生殖適用的主體筆者認為應當規定為“處在婚姻關系中因一方或雙方無自然生殖能力，且均愿意進行人工生殖的雙方”。第一，必須使得婚姻關系作為人工生殖技術適用的前提條件，由于人工生殖技術常常要用到非夫妻雙方的精子或卵子，如此規定也可以使得婚生推定有一定的適用空間，避免孩子一出生便處于無父或無母的環境之下；第二，一方或雙方無自然生殖能力的雙方才應被允許進行例外的人工生殖；第三，基于對子女利益、雙方生育權的考慮，只有在雙方均愿意通過人工生殖的方式生育孩子的情況下才可以進行相關手術；最后，目前允許同性戀結婚的國家和地區越來越多，且對同性婚的禁止實際上是變相禁止同性戀者結婚或逼迫其與異性戀者結婚或“形婚”，且同性戀與丁克并非同一群體，因此用語上采取“處在婚姻關系中的雙方”也使得未來我國允許同性戀婚姻之后不必修改人工生殖相關規定。

人工生殖應當在專門的有資質的人工生殖機構進行。法律是調控社會關系的無形之手，在人工生殖技術的使用已經逐漸成熟、人工生殖的需求逐步擴大的時候，再一味地以不符合傳統生殖方式為由進行阻礙不但難以達到效果，反而倒逼地下人工生殖市場的產生。更何況，擁有自己的孩子也是人類正常的渴望與基本的權利。歷史無數次證明，法律的發展應當不斷地適應時代的變化、技術的發展，在這種情況下，與其一棒子打死所有合理不合理的人工生殖技術而產生上述問題，不如由國家設立嚴加管控的人工生殖技術機構，規范人工生殖技術的使用條件、適用范圍，明確人工生殖過程中多方的權利義務關系，更好地穩定社會秩序。

四、 過程

人工生殖在程序上應當先由委托夫妻共同向人工生殖技術機構做出書面的意思表示，待人工機構審核后，若無非法情形且合乎適用主體等的規定應當安排進行人工生殖。在人工生殖手術完成之前，委托夫妻反悔的，可以撤銷意思表示，一方決定撤銷即不進行人工生殖手術，但應承擔給人工生殖機構造成的損失。在人工生殖技術完成之后孩子出生之前，此時，根據最高人民法院第十批指導案例50號“李某、郭某陽訴郭某和、童某某繼承糾紛案”的裁判要點，不可由一方反悔而否認孩子出生之后與其親子關系。委托夫妻應當在人工生殖技術機構定期檢查，如果墮胎應向人工生殖機構報備，但已經代孕的不得選擇墮胎。孩子出生后，不得以孩子無自身血統為由否認親子關系。

五、親子關系

首先，將人工生殖過程中的各方均認為是孩子的父母是不合適的，由于一方面捐精捐卵者、代孕者、委托夫妻之間一般無其他方面的聯系，對于孩子的態度也可能截然不同，將其共同認定為孩子的父母并非全面考慮，而是偷法律的懶；另一方面，目前各地普遍正處于一夫一妻的婚姻制度之下，一個孩子只有一對父母符合公眾的認知，除了繼子女之類的例外，倘若將各方均認定為孩子的父母必定引起社會關系的混亂。

其次，對于人工生殖背景下親子關系的認定目前主要存在三種學說：

基因說（血統說）：能較好滿足能產生自己的基因的不孕夫婦，但是對于異質生殖中第三人的精卵問題不能很好的解釋。

意思說：認為應當看各方是否具有當父母的意愿，可以滿足無法提供基因而又希望當父母的人的意愿，但是再身份法律關系上，以意思自治為判斷父母子女關系這一重要的身份關系似乎欠妥當。

子女最佳利益說：該說以子女最佳利益為判斷親子關系的標準，在實質上較為合理，然而其幾乎對每個個案均需進行個案分析認定，耗費認定成本過大，且這種認定缺乏客觀標準容易引起爭議。因此筆者建議將孕生主義作為一般默認的確定母親和孩子之間親子關系的準則，而將血統作為一定期限內否定這種關系的證據，且這種否定在已有承諾的情況下不得實施。雖然該說存在一些問題，但是，對子女利益的考量始終不可缺少，例如在能否以亡夫生前精子進行人工授精，一般考慮到子女利益應當予以禁止；又例如在同質人工授精中，由于第三人的過錯使得人工授精所生孩子事實上并非委托夫妻的孩子時，在孩子出生后考慮到孩子利益，也應認定其與委托夫婦具有親子關系，而不允許委托夫婦否認。

最后，我們從人工生殖技術的分類對親子關系的認定再進行分析。

同質生殖：此種方式與自然情況下生殖幾乎沒有區別，可以認定以此種方式所生的孩子是委托夫妻的孩子。

異質生殖：從生育權的角度考慮，對于不孕夫婦中無生育能力的一方，其生育權實際上受到先天或后天條件的限制，沒有積極生育自己孩子的權利，而只有選擇不生育孩子的權利。縱然如此，生育權本質上仍然是一項人身性權利。因此在人工生殖技術的背景下，不能生育的一方也有否認與生下來的孩子的父母子女關系的權利，從這個角度來說，要想確定不能生育一方與孩子的父母子女關系應當得到其同意。人工生殖技術機構應當要求夫妻雙方簽訂書面協議確認生育孩子的意思表示，該意思表示在實施人工生殖技術前可以撤銷。

對于捐精、捐卵者，其本身目的在于幫助生育有困難者或者僅僅希望獲得營養費、交通費等費用，而并無生育自己的孩子的意愿，因此，應當自精、卵捐贈給依法可以接受精、卵的機構起，由法律規定，斷絕精、卵的基因與捐精者、捐卵者之間的聯系。單純的精、卵仍然屬于“物”的范疇，可以作為權利客體且并無人身性，因此在此時斷絕基因與捐贈者之間的聯系，筆者認為是合適的。

而且筆者認為應當避免使捐精、捐卵者知道自身精、卵最終是否幫助他人生育孩子、幫助誰生育孩子。捐精捐卵者只是為了幫助其他人生育孩子，而并不享有對于其他的問題的知情權，知情權一般在不知情會導致自身權利受損的情況下才有必要使相關主體享有，例如消費者知情權等，而在捐精捐卵的情況下，捐精、捐卵者不享有上述知情權不僅不會損害其合法權益，反而大大減小了糾紛發生的可能性，因此筆者認為上述內容可由相關部門監管，但應當對捐精、捐卵者保密。

對于代孕者而言，最終的目的都是為幫助其他人擁有他們的孩子，如果法律因為代孕者孕育過程中產生了感情而將孩子認為是代孕者的親生孩子，那么孩子的父親按照血統主義將是一個與代孕者毫無瓜葛的人，無法給孩子一個完整的家庭，而按照婚生推定在代孕者沒有丈夫的情況下則會導致孩子沒有父親，孩子的幸福恐難以保證。故而，無論代孕是否合法，在孩子已經出生的情況下，應當將委托夫婦作為孩子的親生父母。

異質人工生殖的孩子是否與跟其沒有血緣關系的一方有親子關系？各國一般認為兩者之間親子關系是可以確定的，但是是自孩子出生便具有親子關系還是需收養才產生親子關系則具有不同的看法。筆者認為無需經收養便具有親子關系，因為雖然從事實上，兩者之間并不具有天然的無法更改的血緣關系，但是孩子的出生與同質生殖的孩子一樣，都是委托夫妻雙方共同意愿的結果。此外，倘若委托夫妻雙方離婚，孩子雖然應當以隨與孩子有血緣關系的一方生活為原則，這樣更加符合孩子的利益和一般情況下各方的期望，但是此時與孩子沒有血緣關系的一方也應當具有支付撫養費等義務，否則，相當于異質生殖的孩子就只有一個母親而沒有父親，顯然不利于孩子的成長，也不利于社會對于此類孩子正常看待。

總而言之，在異質生殖的情況下，基于人工生殖技術的初衷、基于孩子的利益，應當認為委托夫妻為孩子的親生父母。

六、 死后人工生殖

死后人工生殖是指夫妻一方死后，另一方通過及時取精、取卵或使用冷凍精子、卵子進行人工生殖的方式。與一般人工生殖相比，夫妻雙方并非一定不能自然生殖，且精子細胞核與卵子細胞核的結合在一方死亡之后才發生。目前對于死后人工生殖國際上一般認為應當禁止，筆者也持此觀點，理由有三：

其一，死后人工生殖可能侵害死者權利，以臺灣孫吉祥死后取精案為例，孫吉祥遺體的睪丸、副睪丸及貯精囊等組織被摘取，并完成萃取、冷凍程序。且由于此案影響較大，死者生育能力、遺傳細節等隱私也被公開豐。且由于難以確定死者的生育意愿，死者的生育利益也可能遭受侵害。

其二，不利于胎兒利益的保護。死后人工生殖所懷胎兒一旦出生就將面臨沒有父親或母親的局面，對其人格發育等方面顯然具有不利影響，此外，由于精子細胞核與卵子細胞核在夫妻一方死亡，夫妻婚姻關系解除之后才發生結合，區別于“遺腹子”，死后人工生殖的孩子也難以適用婚生子推定確認孩子與死亡一方的親子關系，從而難以保障其繼承權。

其三，生存一方的生育意愿可能由于另一方死亡而產生，基于一時沖動生育與死者的孩子不僅不利于孩子的利益，也不利于其自身利益，因而，即便允許死后人工生殖，也應當設立一定的緩沖期、猶豫期，盡量防止此類情況產生。

注釋：

陸偉祥.不孕發病率20年增長8到15倍 將成第三大疾病.http：//buyunbuyu.familydoctor.com.cn/a/201306/470721.html.于2018年3月13日訪問.

2016年中國輔助生殖發展情況分析.中商情報網.http：//www.askci.com/news/dxf/20160725/11215646052.shtml.于2018年3月13日訪問.

楊芳.人工生殖模式下親子法的反思與重建——從英國修訂《人類受精與胚胎學法案》談起.河北法學.2009，27（10）.119-120.

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