對權利本位學說的質(zhì)疑

摘 要 權利本位學說主張權利優(yōu)于義務。這一理論具有巨大的理論及實踐貢獻；隨著社會的發(fā)展及社會存在的變化，這一理論在新形勢下凸顯出了一些不足：“剛性維權”、“對權力關注的不足”和“對權利優(yōu)于義務的質(zhì)疑”；因此，本文認為應考量社會存在的變化，及時完善權利本位學說。

關鍵詞 權利本位 質(zhì)疑 剛性維權 權力

作者簡介：邵曉慧，吉林大學。

中圖分類號：D90 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.236

一、引言

上世紀八十年代至九十年代，經(jīng)過凝聚著智慧與信仰的法學論戰(zhàn)，我國法學界初步確定了“權利本位”的學說。這一學說的基本內(nèi)容可以概括為，權利和義務是法學的核心和實質(zhì)，是法學的基本范疇。權利和義務存在著結構上的相關關系、數(shù)量上的等值關系、功能上的互補關系。權利是第一性的，義務是第二性的。義務是手段而權利是目的。

張文顯教授的《法哲學范疇研究》以及之后的《權利與人權》可以說是權利本位學說的奠基之作和代表之作。這一學說是對新中國成立以來曲折的法治史的沉痛、深刻而又全面的反思，洞見性地認識到過去幾十年里“階級斗爭”這一研究范式的不足與危害；這一學說是對十八屆四中全會以來市場經(jīng)濟取代計劃經(jīng)濟的社會變遷的回應，提出并論證了“權利本位”學說的合理性和必然性。

在“權利本位”學說的影響下，我國法學和社會煥發(fā)出了新的生機。事實上“權利本位”學說起到了糾正強調(diào)公共利益、貶低個體利益的偏頗的作用，發(fā)揮了促進由階級斗爭到經(jīng)濟建設中心任務的轉(zhuǎn)變的功能，達到了弘揚個體主體性、擴展和保障個人權利的效果，對理論和實踐都產(chǎn)生了巨大的推進。

然而“權利本位”理論并非“鐵板一塊”，其理論本身還存在許多值得商榷之處。“權利本位”理論亦非“亙古不變”之真理，隨著我國社會的發(fā)展、尤其是改革開放帶來的翻天覆地的變化，使得“權利本位”學說不得不在回應變遷及實踐的過程中，對自身理論進行修補。

本文擬從理論和實踐兩個方面，從“權利本位”理論之下“剛性維權”、“對權力關注的不足”和“對權利優(yōu)于義務的質(zhì)疑”這三個著眼點發(fā)力對“權利本位”學說提出了質(zhì)疑。

二、對權利本位學說的質(zhì)疑

（一）權利本位下易產(chǎn)生剛性維權的惡果

權利本位學說是西方的舶來品，孕育成長于西方文化的土壤之中。在這一文化的土壤中，西方的“對抗正義觀”對權利本位學說的生成和發(fā)展產(chǎn)生了深刻影響。中國文化認為正義源于圣人制禮和設范所做的合理安排，而西方文化更傾向于認為正義來自社會個體間的斗爭而日積月累所獲得，甚至認為正義就是戰(zhàn)爭。

在這樣一種“對抗正義觀”文化的孕育下，“權利本位”學說主張法律及其實踐是進行對抗的武器和工具，它一方面鼓勵人們?yōu)檎x去斗爭，同時也盡量發(fā)展并最終生成了為這些斗爭做支持的制度環(huán)境和配套程序。如此，便生成了剛性維權主觀動因和客觀制度保障。

從理論的維度來看。斗爭意味著確信，所以“權利本位”學說主張權利是明確存在的并且權利與義務有著明確的區(qū)分。而未與考量如此事實的存在：對于究竟什么是權利各學派經(jīng)歷了長達幾千年的爭論仍然沒有達成一致；斗爭意味著權利不可侵犯，所以權利本位學說主張主體與權利（尤其是人權）不可分離，而未與考量如此事實的存在：對某些權利的放棄可以產(chǎn)生呈次方倍的巨大利益或公益，而且權利主體也不愿意放棄這些權利以實現(xiàn)就社會而言更大的權利；斗爭意味不計成本的“一定要”，所以該學說主張為了“正義和權利”可以赴湯蹈火萬死不辭，可以忽視或至少是淡化維權的成本，維權的成本并不重要，為權利而斗爭才是其根本和唯一的目標。盡管存在這樣的事實：巨額的維權成本足以使個人和社會都背上極其沉重的負擔，對個人和社會都是得不償失的，這無疑經(jīng)不住法經(jīng)濟學的考量。綜上，“權利本位”學說，在理論上存在著前提和內(nèi)容不明確，成本高昂，難以經(jīng)受得住社會經(jīng)濟性考量等問題。

從實踐的維度來看，因“對抗正義”文化影響下的權利本位說有意淡化甚至忽略了權利實際存在的模糊性、可轉(zhuǎn)讓性（ 一般情況下） 及維權的成本性等基本特性，從而生成了一種“非此即彼”的“剛性維權機制”，這一機制的運行會對法律實踐產(chǎn)生較大的消極影響。錯案追究制，就是這一機制產(chǎn)生的惡果之一。秉持著“在清晰是非的判決基礎上對權利進行嚴格救濟”這一要義的錯案追究制，在“錯案必追”這一剛性維權理念的指導下，錯案追究制，在本就存在大量“是非”難分現(xiàn)象的法律實踐中，強調(diào)和追求法律的“是非分明”，并且忽視了，剛性維權的成本，造成了司法實踐中大量公共資源的浪費及對權利定義的模糊，如此一來司法實踐便事倍功半。

（二）權利本位下對權力關注的不足

“權利本位”學說主張“權利——義務”的研究范式，忽視了權力這一重要的概念。權利和權力的主體并不相同，指向的客體卻都是利益，即人們?yōu)榱藵M足生存和發(fā)展而產(chǎn)生的各種需要，而利益資源具有稀缺性和量值的恒定性，這必然導致權力和權利的對立性，及權力的擴張必然導致權利的萎縮，反之亦然。而兩者的存在都有著重要的作用，兩者需達到平衡的狀態(tài)。鑒于兩者不同的屬性，人們用兩種不同性質(zhì)的法律加以規(guī)范，從而為它們的對抗和沖突在法律上找到緩沖器，公法與私法的發(fā)生即是為適應這一需要而產(chǎn)生的，兩者一頭規(guī)范著權利，一頭規(guī)范著權力，并在運行中實現(xiàn)權利和權力的平衡，共同形成一個有機系統(tǒng)規(guī)范和調(diào)節(jié)著社會的運行。

“權利本位”學說單純強調(diào)權利與義務而忽視權利實際上是僅僅關照私法領域而忽視了公法領域，產(chǎn)生了研究范圍不完整的問題。

事實上，權力對一個社會的發(fā)展也具有巨大作用，當社會不存在權力時，這個社會因沒有權力，人們無法組織起有效力量抗拒自然災害的經(jīng)常性侵襲；又因人人要求權利，而這些要求又沒有制約和限制，于是“叢林規(guī)則”盛行，如此一來，社會權利泛濫，社會戰(zhàn)亂不斷，整個社會處于動亂之中，人類的權利無法得到保障，也無法規(guī)制違反行為，其結果是社會將走向無政府狀態(tài)。

因此，片面強調(diào)權利而忽視權力是不適宜的。權利與權力應在博弈中也逐漸均衡化，只有權力得到良好的運作，權利才能得到了最大限度的保障，如此一來，二者實現(xiàn)最佳配置。因此，“權利本位”學說“權利——義務”的研究范式，是有待進一步完善的。

（三）對權利優(yōu)于義務的質(zhì)疑

“權利本位”學說認為“在法律體系中權利和義務的關系不是半斤和八兩的關系，而是有主次之分的，總體上，古代的法是以義務為本位的，現(xiàn)代的法是或應當是以權利為本位的。權利更準確的反應了法的主體性，更精確的反應了法的價值屬性。”對這一觀點很多學者提出了不同的觀點。

一些學者認為這一理論單純主張權利本位而未提出其學說的具體內(nèi)容，這使得權利本位基本上僅僅是一項法律口號。人們并無法在法律生活中把握住這個本位。“權利本位”學說是一種指導思想，任何觀念、思想和學說都必需外化為相應的制度，才具有相應的意義。

一般而言，法律制度蘊含和表見于法律運作的過程之中，即立法、執(zhí)法、司法和守法。因此權利本位理論應能具有較好的可操作性地指導立法、執(zhí)法、司法和守法。但權利本位這一指導思想在外化為制度及指導其他制度方面并非如此。何為權利本位？這本就莫衷一是。我們并不能憑某一社會的法律規(guī)定權利的條款與設定義務的條款在數(shù)量上的差別，而作出該社會的法律是以義務為本位，還是以權利為本位的斷言。權利本位并不是或主要不是關于在一個具體的法律規(guī)范或法律關系中權利和義務的關系的。

因此，這一本位在操作上本就存在著模糊性。如此，權利本位理論也不大可能對立法、執(zhí)法、司法和守法產(chǎn)生多少實際影響，這一理論的生命性和活力便會為人所質(zhì)疑。

另一些學者認為：“權力本位”學說中“權利優(yōu)先于義務，平等分配權利的觀點”存在著某些問題。

首先，在奴隸制、封建制、資本主義、社會主義社會等不同社會類型，法律設立義務的目的都是為了保障權利的實現(xiàn)。即便是在奴隸制社會中，法律規(guī)定奴隸義務也是為了保障奴隸主權利的實現(xiàn)。

因此，在這個意義上，“權利本位”學說在其在社會發(fā)展階段這個問題上的解釋力是有待提高的。

其次，權利本位說主張以權利義務的分配為劃分權利本位與否的標準。然而，這一劃分標準實質(zhì)上與權利與義務何者為本位的問題并無太大關系。

三、結語

權利本位理論的提出，因其及時回應了我國市場經(jīng)濟取代計劃經(jīng)濟的社會變遷，適應了當時社會主要矛盾等社會現(xiàn)實的需求，對我國法治化、現(xiàn)代化發(fā)展在理論和實踐上起到了巨大的推動作用。

然而，隨著近幾十年來的發(fā)展，新形勢，新情況下，社會矛盾重心的變化等社會存在的變更，對權利本位理論提出了不斷完善的要求。“剛性維權”、“對權力關注的不足”和“對權利優(yōu)于義務的質(zhì)疑”等不足的日益暴露，使得理論界應將重新檢視和完善這一理論提上日程。

從這種意義上來講，本文的提示性意義大于質(zhì)疑內(nèi)容的意義，反思意義大于重構的意義。具體理論的不足之處及其完善措施有待進一步研究。

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