逝去的 “歐洲公法 ”

劉晗

在世界好戰氣氛日益濃重的今天，“國際法是不是法 ”的老問題，再度引人深思。自“二戰 ”結束以來，通過國際法消除戰爭、實現世界和平的理想就一直流行。用著名法學家、聯合國法律秩序的闡釋者凱爾森的話來說，國際法的終極目標是 “通過法律的和平 ”（Peace Through Law）。時至今日，似乎世界離此理想并非趨近。人們不免追問：何種法律？何以和平？近年來，對這些問題的思考，越發帶入歷史感。很多作品開始追溯當代盛行的國際法及其觀念起源與流變。而且，此類作品不單歷數國際法規則的演變，更是融合多學科視角，因而能夠超越法律專業，面向一般讀者。

耶魯大學法學院海瑟薇（Oona Hathaway）與夏皮羅（Scott Shapiro）教授的《國際主義者：宣布戰爭非法的激進計劃如何再造世界》（二0一七）一書，即是此類研究的最新作品。該書將國際法新世界與舊世界的分界線劃在一九二八年《巴黎非戰公約》（又稱《白里安 —凱洛格公約》，以下簡稱《非戰公約》），因其將戰爭宣布為非法。他倆的觀點異乎尋常。眾所周知，《非戰公約》簽訂三年后，日本侵略中國；十一年后，德國入侵波蘭，第二次世界大戰全面爆發。因而，在傳統的理解當中，該條約無足輕重。比如，現實主義外交家（如基辛格）一向認為它毫無意義。而兩位作者則認為，《非戰公約》雖然并未 “終結國家間的戰爭 ”，但卻標志著 “終結的開始 ”，即“用一種國際秩序替代了另一種 ”。沒有《非戰公約》，二十世紀的國際法進程（國際人權、經濟合作、條約體系和國際組織）建設能否實現，都無法想象。

在海瑟薇和夏皮羅看來，人們今天習以為常的國際法思維其實并不久遠，僅僅不到一個世紀。今天，人們一般會將戰爭和法律對立：戰爭用暴力和殺戮來解決爭端；法律用理性和辯論來裁決沖突。而該書揭示，在《非戰公約》之前的舊國際法中，戰爭從來都是一項法律制度和權利。如被譽為 “現代國際法之父 ”的荷蘭法學家格勞秀斯（一五八三至一六四五）的《戰爭與和平法》就明確地將戰爭認可為法律制度：戰勝國可以根據此種權利獲取戰敗國的領土。傳統的國際法因而并不試圖消除戰爭，而只是要限制戰爭：只有國家 —而非部落、教會或者帝國 —才能發動戰爭；國家只能在有正當理由（如受到侵略）、符合正當程序（如正式宣戰）的情況下才能發動戰爭。正是在宣布戰爭非法的基礎上，一九二八年之后，新世界秩序才開始促進各國之間通過非武力的方式化解爭端，其核心是聯合國秩序的建立。一句話，《非戰公約》使得小國也能夠生存于世界，而不被大國武力吞并。在作者看來，無論此后的歷史有多少反復，這種新秩序一直未受到挑戰 ——直到二0一四年克里米亞并入俄羅斯。

那么，什么力量推動了舊世界向新世界的轉型？該書強調了重點人物（如格勞秀斯、西周助、施米特、庫特布、威爾斯、勞德派特等）及其思想的作用。以思想史來描述國際法的興起，并非史無前例。二00四年，芬蘭國際法學家、外交家科斯肯涅米（Matti Koskenniemi）的《溫良的萬國教化者：國際法的興衰 1870—1960》一書，無論是方法還是書名，都可稱為先驅?？扑箍夏渍J為，國際法本質上是一套論辯性的實踐，試圖通過理性推理和辯論來解決國際沖突。此種意義上的國際法，并不起源于教科書上說的格勞秀斯或威斯特伐利亞，而是具有國際主義精神的歐洲職業法學家和律師在十九世紀七十年代的興起。其標志是一八六八年在法國創刊的《國際法與比較法期刊》和一八七三年在法國成立的 “國際法研究所 ”，聚集并影響了一批信仰自由主義、進步主義和國際主義的法律人。他們相信啟蒙的良知能夠傳播人類共同原則、增強民族之間的相互聯系、促進國際法律體系的執行，用法律而非武力解決國際爭端，并通過國際規范改造國內法律。在他們看來，國際法是 “文明世界的良知 ”，是“文明世界 ”改造 “非文明世界 ”的工具。

科斯肯涅米非常公允地指出，國際法的興起伴隨著歐洲帝國主義擴張達到頂點而出現。國際法成為殖民擴張的法律論證：殖民主義是歐洲向非歐洲世界播撒文明的過程。因而，傳統歐洲國際法出現了根本悖論：為實現民族間最終平等，先要塑造歐洲民族（文明）與非歐洲民族（未開化或者野蠻）之間的不平等關系。國際主義者因而有意無意地成為帝國主義者。

“萬國教化者 ”力圖通過國際法來限制國家主權。科斯肯涅米寫道，一八七0至一九三0年的德國法學思想，試圖將主權國家和國際法調和起來，將“國際政治處理為一種哲學問題 ”。這實際上跟從了康德《永久和平論》的告誡：要實現永久和平，主權者決定戰爭和平時需聽取哲學家的意見。然而，正如科斯肯涅米指出的，當哲學面臨殘酷現實時，國際主義法律人便陷入絕望：試圖編纂國際法典的德國法學家卡爾 ·斯特魯普（Karl Strupp）—國際關系學科創始人漢斯 ·摩根索在德國的導師 —在德國入侵法國前夜自殺?？扑箍夏姿故镜膱D景，遠沒有兩位美國學者描繪的那么明亮。在他看來，國際烏托邦理想破滅于冷戰的高峰時期 —二十世紀六十年代。其標志是，一九六五年美國占領多米尼加共和國，讓“萬國教化者 ”感到憤慨和絕望，如哥倫比亞大學德裔國際法教授弗里德曼（Wolfgang Friedmann）猛烈批評美國竟然也無視國際法。

國際法夢想的破滅伴隨著國際關系學科的興起。科斯肯涅米揭示了德國法學家施米特和美國霸權之間的隱秘關聯 —漢斯 ·摩根索。五十年代以來，國際法的風頭被國際關系學科所蓋過，正是兩位德國人起著至關重要的作用。作為一名法學家，施米特由于與納粹政府之間的關系，一直不為主流認同。然而，受施米特巨大影響的摩根索，卻在芝加哥大學開創了國際關系學科，由此獲得世界聲譽。國際關系學科根本否認國際法治的可能性：法律在冷酷的國際斗爭中綿軟無力。從國際關系角度看，國際法是 “形式主義文化 ”，至多只是對于強權的話語反抗?？扑箍夏坠P下的國際法歷史，是國際主義法律人的言詞與行動、怕與愛、情感和論辯。他似乎更能夠體會到 “萬國教化者 ”的內心糾結與熱切期望，他將書獻給 “最為溫良的教化者 ”—他的父親維耶諾 ·科斯肯涅米（Vieno Koskenniemi， 1897-1989）。他的歷史敘事也能讓讀者體會到，現代國際法本質上是國際主義法律人試圖用啟蒙理性改造國際狀況的努力。顯然，一旦法律取代戰爭成為國際秩序的決定因素，知識分子（特別是法學家）的地位就高過政治家和軍事家。

以上述及的作者都論述了施米特。施米特戰后經盟軍短暫關押后被釋放，而獲得自由后最先發表的即是國際法史著作《大地的法》（一九五0）。二00四年，該書英譯本問世，迅速成為英文國際法和國際政治領域的經典，被當作理解后 “九一一 ”時代的鑰匙。二0一七年，該書中譯本面世?！洞蟮氐姆ā芬矎娬{國際法史的斷裂性，其分界點是 “一戰”和國際聯盟的成立：之前是經典的 “歐洲公法 ”（JusPublicumEuropaeum）；之后是美國主導的新國際法。在施米特的敘述中，“歐洲公法 ”起源于中世紀宗教戰爭的結束、現代國家的興起及歐洲殖民擴張。歐洲內部戰爭由無限制的宗教內戰轉變為有限制的、國家間戰爭。中世紀宗教戰爭（敵人被當作罪犯）、針對海盜的戰爭、殖民戰爭都是無限制的總體戰爭，即將敵對一方視為罪犯，以滅絕對方為目的。相較而言，現代國際法的目標不是根除戰爭，而只是限制戰爭，避免滅絕性的敵對行動。其最核心的區分是，敵人不同于罪犯，道德上并不低劣，敵對雙方道義上平等。

“歐洲公法 ”特別嚴格區分 “文明與野蠻 ”：文明國家間戰爭法只適用于具有主權的歐洲民族；對于 “野蠻 ”民族，可不遵戰爭法。文明國家間的戰爭是主權者之間的 “決斗 ”。歐洲公法之所以可能，不是因為條約約束，而是因為歐洲文明。領土劃分保證了國家間的相互關系和平等獨立；殖民地擴張為歐洲中心的國際秩序增添客體：領土和 “野蠻 ”民族。一五00年以來，“歐洲公法 ”統治現代世界長達四個世紀。

施米特認為，“一戰 ”及國際聯盟根本摧毀了 “歐洲公法 ”。一方面，美國用國際經濟法取代了國際公法：新國際勢力用私法基礎上的全球自由貿易消解主權國家邊界，用國家和社會的區分繞開以領土邊界為基礎的國際公法體系。另一方面，美國借人道主義的普遍訴求，用警察 /罪犯體系取代原先的主權國家體系。戰爭不再被去道德化，而是被重新道德化：中世紀盛行的 “正義戰爭 ”（just war）理論重新復活，敵人再次被當成罪犯。國際法之所以有效，是因為在歐洲各國遵循基本共識。然而，國際法推廣到非歐洲民族后，國際法就變得不再是法律，而成為大國政治的意識形態工具。由此可見，施米特的洞見在 “九一一 ”之后為何會受到重視：全球反恐戰爭只不過是中世紀 “正義戰爭 ”的當代體現；流氓國家和恐怖主義分子成為應被消滅的 “邪惡 ”力量，一如中世紀的 “敵基督 ”（Anti-Christ）。

可見，施米特所言的新國際法秩序已經不再允許領土征服。但也必須看到，全球霸權也已無須占領領土，通過跨國資本流動和國際貿易法律體系即可宰制其他民族。民族間的不平等已不再表現為領土吞并（“硬實力 ”），而是采取更為隱秘的經濟宰制和文化霸權（“軟實力 ”）。割讓領土被經濟制裁所取代；民族自決成為獲取領土的新方式。法律并非取代戰爭，而只是其另一種形式。不是 “換了人間 ”，只是 “舊貌換新顏 ”。

就法律與戰爭的關系而言，一位美國戰略家和法學家的著作值得一提。菲利普 ·鮑比特（Philip Bobbitt）的《阿基里斯之盾：戰爭、和平與歷史進程》一書旨在描繪兩者的歷史關系。在他看來，現代國家的根本正當性來自兩種因素：憲法和戰爭。兩者分別從內外兩個維度確立國家的認受性。而且，兩者呈現互動的關系：一場戰爭可能導致法律的重大變動，如日本的戰敗導致戰后憲法體制的巨變，特別是新憲法中和平條款的確立；一場法律體制的改革也將導致戰爭結果的變化，如法國大革命之后的民主政治和全民征兵制使得法國軍力所向披靡、橫掃歐洲。

在鮑比特看來，將現代國家統稱為 “民族國家 ”是一種錯誤。民族國家只是現代國家的一種形態?，F代國家從中世紀晚期以來經歷了五種歷史形態：領主國家（princely state，十六世紀）、君主國家（kingly state，十七世紀）、領土國家（territorial state，十八世紀）、國家民族

（state-nation，十九世紀）和民族國家（nation-state，二十世紀）。二十一世紀則是所謂市場國家（market state）。每一形態都有其正當性基礎、憲政秩序、戰略技術基礎和重大戰爭背景。現代國家最早起源于中世紀領主政權，形成了領主國家。領主國家不以王朝血統來確定政治單位，而以城邦進行確定；其軍事技術背景是大炮等現代火器的出現。鮮明的例子是意大利各城邦；其理論家是馬基雅維里：君主為保衛國家可以不惜動用一切手段。領主國家間的宗教戰爭導致歐洲大混亂。最終各國在一六四八年建立君主國家，將國王作為國家的化身，賦予絕對政治權威和宗教領袖地位。君主國家的領土范圍更大，統治的城邦和民族更多。與之相伴隨的是火藥和常備軍等軍事革新，加上絕對主義政制。繼而，君主國家不斷轉向對君權的限制，出現了領土國家。國王已不再是國家的化身，而是首席公仆。與之相伴的是職業軍隊的出現和貴族領導下的君主立憲制。

隨著法國大革命的爆發，全民征兵制、民族主義和民主政治勃發，歐洲進入 “國家民族 ”階段，其正當性在于塑造統一國族認同。此外，海外殖民擴張也使此種國家呈現帝國主義特征。在國家民族之下，民族為國家服務。在隨后的 “民族國家 ”之中，國家變成為民族服務。自決的觀念興起，使得民族主義具有分裂性的力量。民族國家成為二十世紀以來的主導型國家形態。隨著新技術的發明（互聯網和跨國交通）和新形勢的發展（跨國犯罪、恐怖主義、移民和國際人權），世界正日益走向鮑比特所謂的 “市場國家 ”，其正當性來自實現其公民的各種可能性，如各種各樣的新興權利。重大戰爭和戰略革新改變了國際法。鮑比特描述了不同國家形態基礎上的國際法形態。領主國家間的國際法以一五五五年的《奧格斯堡條約》為代表，確認 “誰的領地，誰的宗教 ”（cuius regio eius religio）的原則，摧毀了教會或者帝國一統歐洲的體系。君主國家間的國際法以一六四八年《威斯特伐利亞條約》為標志。新國際法面臨的問題是，各個國家之間如何相互協調促進共同利益。君主國家之間為了擴張領土的戰爭顯示了威斯特伐利亞體系的弱點：“在缺乏絕對的、普遍主權者的情況下，每一個君主國家都在其權力限度內試圖擴張自我。”相互擴張導致了大規模的戰爭，最終以一七一三年《烏特勒支條約》為結果，確認領土邊界及其互不侵犯的原則。隨即，國家概念發生改變：國家不再是國王的身體，而是共同的領土。國際法的主要任務變為確保邊界基礎上的實力均勢。

法國大革命根本挑戰了領土國家間的實力均勢，全面戰爭終結于一八一五年的維也納會議。維也納會議也改變了國際法的平衡體系：不再是靜態平衡，而是動態平衡；不再是各國固守領土邊界，而是由大國的協調機制來進行調整。二十世紀國際法原則體現為“一戰 ”后的巴黎和會，將民族自決權確認為新原則。國際聯盟取代了歐洲解決爭端的國際會議。民族國家的一大特征是意識形態政治。新國際法體系需要通過意識形態之間的戰爭來最后得以確定：社會主義、資本主義、法西斯主義，哪一個是民族國家的真正原則？這場戰爭即是所謂的 “漫長戰爭 ”，包括 “二戰 ”和冷戰。“二戰”摧毀了法西斯主義帝國；冷戰則摧毀了蘇聯。戰爭的最終結果是一九九0年《新歐洲巴黎憲章》的通過，標志著蘇聯對于東歐統治的終結，從而確認了國際秩序新的時代。

在鮑比特看來，國際法并不是純由法律規則所確定，而是由重大戰爭及戰后會議確認。然而，國際法并非完全由戰爭所決定，反過來也對國家進行重新界定，調整未來 “國家的雄心和行動 ”。

可見，當前很多國際法史研究都已否定了 “一六四八年神話 ”：現代國家和國際法并非在《威斯特伐利亞條約》之后就一成不變，而是經歷了諸多變遷。重大的國際政治變動改變了國際法的基本制度；國際法的基本制度反過來塑造新的國際關系。國際法與國際政治的互動在歷史敘事中得以統合。這啟示我們，一個現代國家必須以歷史的眼光，明晰其所身處的主導性國際體系及其起源，明確其在其中的位置。只有細致辨析國際法的發展歷史，我們才能深入理解某個時代的國際秩序及其構成因素，并基于此想象和構建新的體系。

（《大地的法》，[德 ]卡爾 ·施米特著，劉毅、張陳果譯，上海人民出版社二0一七年版；Oona Hathaway and Scott Shapiro， The Internationalists： How a Radical Plan to Outlaw War Remade the World ， Simon & Shuster， 2017； Matti Koskenniemi， Gentle Civilizer of Nations： The Rise and Fall of International Law 1870-1960， Cambridge University Press， 2004； Philip Bobbitt， The Shield of Achilles： War， Peace， and the Course of History ， Knopf， 2002）