未辦理登記的抵押合同責任承擔

宋萍

摘要：以登記為成立前提的抵押權，若未辦理抵押登記，抵押權未設立，但并不影響抵押合同成立生效。根據生效的抵押合同，債權人享有登記請求權與債權擔保權。抵押人相應地負有協助履行登記與最高額保證義務。若抵押人拒絕辦理抵押登記，當債務人未能清償到期債務，債權人有權向抵押人主張賠償損失的違約責任，抵押人應以履行清償責任時抵押物價值為限承擔連帶清償責任。

關鍵詞：抵押合同；抵押登記；違約責任；連帶清償責任

中圖分類號：D923 文獻標識碼：B

文章編碼：1001-9138-（2018）03-0038-44 收稿日期：2018-01-30

1 抵押合同生效但未辦理抵押登記時債權人的權利

抵押合同簽訂后，抵押人未辦理抵押登記，由于抵押合同一經成立便生效，債權人可以依據抵押合同，要求抵押人繼續履行合同義務。此時，債權人享有以下兩種請求權。

第一，登記請求權。登記請求權是指登記的權利人針對登記義務人，請求其協助辦理登記的權利。在《物權法》實施之前，由于《擔保法》第41條規定，當事人以本法第42條規定的財產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。將抵押合同是否生效與抵押登記聯系在一起，導致司法實踐中將未辦理抵押登記的抵押合同認定為無效合同，對抵押人按照過錯大小分擔責任。甲向乙借款50萬元，并簽訂借款協議，由丙提供擔保，并在借款協議上簽字且注明將其在城區的一座房屋作為抵押擔保。甲遂將50萬元交付于乙，丙亦將房產證交付與甲，但丙未到房地產管理部門辦理抵押登記。乙未按約還款，甲遂將乙、丙二人告上法庭，要求償還本息，并以抵押房屋折價或拍賣、變賣抵押房屋的價款優先受償。法院確認抵押合同無效，判決乙支付給甲借款本金50萬元及利息，丙對乙不能清償部分的二分之一承擔賠償責任。后《物權法》第15條規定當事人之間有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。自此，確立了《物權法》上重要的區分原則。區分原則的確立改變了以往抵押合同簽訂后，抵押人未辦理抵押登記而導致合同無效的情形，抵押合同一經簽訂即生效，若抵押人未按合同約定辦理抵押權登記，債權人有權依據抵押合同，要求抵押人繼續履行合同義務，并協助抵押權人辦理抵押登記。

第二，債權擔保權。若債權人根據自身利益的判斷，不行使登記請求權，亦可通過抵押合同上的債權擔保權實現自己的權益。債權人與抵押人簽訂抵押合同的目的是為債權尋求擔保，通過抵押登記，將請求抵押人承擔擔保義務的債權請求權轉變為物權請求權，即抵押權。但由于抵押人未辦理抵押登記，抵押權未設立，但債權人仍可根據抵押合同的約定，要求抵押人繼續履行債權擔保義務，即保證義務，以抵押人一般責任財產而不是特定抵押物履行擔保義務。在北京朝匯通小額貸款股份有限公司（以下簡稱朝匯通公司）與北京中嘉實信房地產經紀有限公司（以下簡稱中嘉實信公司）等借款合同糾紛一案中，中嘉實信公司從朝匯通公司處借款540萬元，朝匯通公司與寶旻公司簽訂《最高額抵押合同》，借款到期后，中嘉實信公司未償還借款本息，寶旻公司亦未辦理抵押登記。一審法院認為，寶旻公司雖然以其擁有的國有土地提供抵押擔保，但實際上并未辦理抵押登記，故該抵押權尚未設立。保證是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。本案中，朝匯通公司與寶旻公司約定的是抵押擔保，抵押擔保與保證不同，且雙方并未約定在抵押權未設立時寶旻公司應就此承擔保證責任。故朝匯通公司要求寶旻公司在抵押物價值范圍內承擔保證責任的訴訟請求，沒有依據，法院不予支持。朝匯通公司不服一審法院上述民事判決，認為一審法院未審查《最高額抵押合同》效力而直接審查該“抵押權”的效力是錯誤的，請求改判寶旻公司在抵押物價值范圍內對中嘉實信公司所涉債務向朝匯通公司承擔連帶清償責任。二審法院經審理認為，朝匯通公司的訴訟請求是要求寶旻公司對中嘉實信公司的所涉債務承擔保證責任，但從其對保證責任內涵闡釋看，朝匯通公司真實意思表示是要求寶旻公司在抵押物價值范圍內向朝匯通公司承擔因擔保合同而產生的連帶清償責任。雖未辦理抵押登記，朝匯通公司不能取得抵押權，喪失了對特定抵押物的優先受償權，但不能因此免除寶旻公司基于抵押合同對債權人所負擔的擔保義務與責任，寶旻公司在《最高額抵押合同》約定的擔保范圍內仍應承擔對債權人朝匯通公司的連帶清償責任。一審法院的審理思路與部分學者的觀點趨同，認為根據合同自由原則，抵押人僅承諾“通過設定抵押權對債權人進行擔保”，并沒有承諾“以另一種債權擔保方式對債權人進行擔保”。筆者認同二審法院審理思路，但同時需要明確的一點是，是否辦理抵押登記在結果上存在本質的區別。辦理抵押登記，抵押權成立，債權人可以直接向抵押人主張抵押權，該權利屬于物權擔保；未辦理抵押登記，債權人僅能請求抵押人在抵押物價值范圍內承擔普通的擔保責任，該權利屬于債權擔保。根據物權優于債權的原則，辦理抵押登記對債權人的保護力度更大，取得優先其他債權人的受償能力，未辦理抵押登記的債權并不享有優先受償權。

2 抵押合同生效但未辦理抵押登記時抵押人的義務

2.1 協助債權人辦理抵押登記

《合同法》第8條規定，依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同。債權人和抵押人簽訂抵押合同后，按照合同約定，債權人有權獲得抵押權，對于以登記為生效要件的特定抵押物，只有經過抵押登記，抵押權方能成立，抵押人自然地伴有辦理抵押登記的合同義務。由于抵押人原因，未辦理抵押登記，導致抵押權未設立，債權人享有登記請求權，相應地，抵押人具有繼續履行抵押合同，協助債權人辦理抵押登記的義務。抵押合同如果有關于登記期限的約定，在約定期限內債權人有權向抵押人行使登記請求權。抵押合同如果沒有相關約定，抵押人可以根據地方具體的規范性文件在規定期限內行使抵押登記請求權。若抵押合同和法律都沒有登記期限的規定，債權人可以在合理期限內行使抵押登記請求權。若債權人已履行完主合同義務，債權人則自履行完主合同義務之日起享有抵押登記請求權。

2.2 履行最高額保證的合同擔保義務

在朝匯通公司與中嘉實信公司等借款合同糾紛一案中，一審法院認為寶旻公司雖然以其擁有的國有土地提供抵押擔保，但實際上并未辦理抵押登記，故該抵押權尚未設立。本案中，朝匯通公司與寶旻公司約定的是抵押擔保，雙方并未約定在抵押權未設立時寶旻公司應就此承擔保證責任，故寶旻公司不應承擔擔保責任。部分學者也持類似觀點。但筆者認為，此種觀點有待商榷。債權人在與債務人簽訂借款合同時，出于對借款到期，債權無法清償的顧慮，要求第三人以特定抵押物為債權設定擔保，若債務人不履行到期債務，債權人有權依照法律規定以該抵押物折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償。債權人因抵押合同的簽訂，有理由相信通過抵押人辦理抵押登記將取得抵押權，從而獲得擔保。但由于抵押人的原因，致使擔保物權未設立，基于保護債權人合理預期、促進市場交易的考慮，不應減輕抵押人的擔保義務，債權人基于抵押合同仍享有擔保債權。上述案例中，二審法院認為，朝匯通公司要求寶旻公司對中嘉實信公司的所涉債務承擔保證責任，但從其對保證責任內涵闡釋看，朝匯通公司真實意思表示是要求寶旻公司在抵押物價值范圍內向朝匯通公司承擔因擔保合同而產生的連帶清償責任，寶旻公司應在《最高額抵押合同》約定的擔保范圍內承擔對債權人朝匯通公司的連帶清償責任。二審法院的責任認定，有利于規范交易行為，維護公平正義，從更深層次上保護合同當事人的意思自治。另外，由于抵押權是對特定物的權利，故在抵押權未設立，抵押人以一般責任財產承擔擔保義務時，應當在抵押物價值范圍內，而不應當超出這個范圍承擔保證義務。

所謂的最高額保證是指保證人與債權人簽訂保證合同，為一定期限內連續發生的借款合同和某項商品交易行為提供保證。只要債權人和債務人在保證合同約定的債權額度內進行交易，保證人則依法承擔保證責任。最高額保證是人的擔保的一種特殊形式，其特殊之處主要在于“最高額”的規定，即承擔保證責任具有最高限額。《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》（以下簡稱《擔保法》）第73條規定，抵押物折價或者拍賣、變賣該抵押物的價款低于抵押時約定價值的，應當按照抵押物實現的價值進行清償。不足清償的剩余部分，由債務人清償。當抵押人未辦理抵押登記，物的擔保不能成立時，基于有效的抵押合同，人的擔保依然存在，不能免除抵押人的擔保義務。抵押權是以抵押物的優先受償為實現方式，在抵押權未設立的情況下，雖然債權人不享有對抵押物的優先受償權，但仍應在抵押物價值范圍內享有擔保利益，當債務人不能到期償還債務，債權人既可以向債務人要求償還債務，也可以要求抵押人承擔保證責任，以抵押物假設的實現價值為限承擔擔保責任。這與最高額保證具有高度的實質一致性，可以看作是最高額保證在實踐應用中的一種延伸。與最高額保證相類似的還有最高額抵押，《擔保法解釋》第83條第2款規定，債權人實現最高額抵押時，如果實際發生的債權余額高于最高限額的，以最高限額為限，超過部分不具有優先受償的效力；如果實際發生的債權余額低于最高限額的，以實際發生的債權余額為限對抵押物優先受償。因此，應將借款本金、利息、逾期利息、罰息、違約金及實現債權的費用等全部計算在最高額擔保合同約定的最高余額內，不應將約定的擔保金額全部用作貸款發放，應留有一定余地，以保障債權的全面優先清償。

3 抵押人違反抵押合同的責任承擔

3.1 合同有約定時的責任承擔

當事人若就抵押權未設立時，抵押人應承擔的責任事先約定，按照民法中尊重當事人意思自治的原則，應當按照合同的約定承擔相應的責任，“在沒有其他利害關系人的情形下，這種履行債務的安排在當事人之間當然具有約束力，在債務人不能清償債務時，抵押人有義務按照抵押合同的約定，以合同標的清償債務”。如上所述，當事人的約定應當不妨礙其他利害關系人，這從更深層次上講，應當符合法律的相關規定。也就意味著，如果抵押權人與抵押人在抵押合同中就抵押權未設立時的約定不符合相關的法律規定或與一般法律規范存在沖突，自然不能按照約定履行，而應當依照法律規定或相應的法理承擔責任。朝匯通公司與中嘉實信公司等借款合同糾紛一案，抵押人寶旻公司與抵押權人朝匯通公司簽訂《最高額抵押合同》，其中基本條款約定：“抵押人未能（或者明確表示或以行為表明其不會）完全適當地履行其在本合同項下的承諾、保證、義務或責任，作為抵押物的權利存在瑕疵等，均構成抵押人的違約事件；主債務人未能按期足額償還主合同債務的，或者債務人發生主合同項下的違約事件的，或者抵押人發生本合同下的違約事件的，朝匯通公司有權按合同約定行使抵押權，處分抵押物并以處分所得優先受償；此外，抵押人發生本合同下的違約事件的，朝匯通公司有權要求抵押人承擔違約責任，賠償朝匯通公司因此遭受的損失并對違約引起的不利后果進行有效補救”。其中，當事人之間有關朝匯通公司有權按合同約定行使抵押權，處分抵押物并以處分所得優先受償的約定，應當以抵押權設立為前提，若抵押人違約，未辦理抵押登記，抵押合同未設立，抵押權人并不能按照合同約定當然行使抵押權，處分抵押物并優先受償。《物權法》及《擔保法》對以登記為抵押權成立要件的財產作出了明確的規定，當事人并不能以自行的約定對抗法律的規定，若沒有辦理抵押登記，勢必會影響其他利害關系人的相關權益。因此，二審法院針對本案具體案情，判決寶旻公司承擔保證責任而非抵押責任，朝匯通公司在抵押物價值范圍內享有債權擔保，但并不具有對世的優先受償權，是符合法律規定的。

3.2 合同無約定時的責任承擔

3.2.1 該責任性質屬于違約責任

《合同法》第107條規定，當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。《擔保法》解釋第56條第2款規定，法律規定登記生效的抵押合同簽訂后，抵押人違背誠實信用原則拒絕辦理抵押登記致使債權人受到損失的，抵押人應當承擔賠償責任。債權人與抵押人簽訂抵押合同，抵押合同成立并生效，雖然抵押人未辦理抵押登記，但并不影響抵押合同的效力。基于有效的抵押合同，債權人和抵押人便各自產生了相應的合同權利與義務。債權人享有登記請求權，抵押人負有協助辦理抵押登記的義務。抵押人違反合同約定，未辦理抵押登記，屬于違約行為，應當承擔違約責任。這里需要注意的是，如果未辦理抵押登記，并不是由于抵押人違背誠實信用原則所致，而是債權人基于自身利益的衡量，不要求抵押人辦理抵押登記，或者因為登記機關的原因，抵押人不應當承擔違約賠償責任。同時，本文探討的抵押人應為第三人，若抵押人與債務人為同一人，未辦理抵押登記，債權人既可以要求債務人履行債權擔保義務，也可以在債務到期未受清償時，要求債務人履行合同債務，違約賠償責任也將被主債務責任吸收，均由債務人全部責任財產予以清償，便失去了討論的意義。

3.2.2 抵押人應承擔連帶清償責任

一種觀點認為，抵押人承擔賠償責任需以債權人存在實際損失為前提，此謂羅馬法諺“無損害即無賠償”。在主債務人未清償債務的情況下，債權人的損失并未實際發生，僅存在發生損失的可能性。只有主債務人經強制執行程序后，債權仍未獲清償時，損失才確定地發生，故未辦理抵押登記的抵押人的賠償責任屬于有先訴抗辯權的補充責任。筆者并不認同此種觀點。債權人與抵押人簽訂抵押合同，意為設置抵押權，《擔保法》第33條規定，債務人不履行債務時，債權人有權依照本法規定以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償。就抵押權而言，并不存在“先訴抗辯權的補充責任”，而是在債務屆滿債權人未受清償的情況下就抵押物優先受償，雖然在抵押權未設立的情況下，擔保只停留在人的擔保層次上，但是債權人與債務人簽訂借款合同與抵押合同本身并非毫無關系，相反關系密切，基于債權人的期待利益，不應因抵押人不遵守誠實信用原則未辦理抵押登記而減輕抵押人的責任，使抵押人從先前的抵押擔保責任轉變為具有先訴抗辯權的補充責任，債權人的利益由就抵押物優先受償的物權轉變為只有債務人經執行程序仍未獲清償，才可由抵押人就未受清償的部分承擔賠償責任的權利，實有違公平原則。

《擔保法》第19條規定當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。根據保證方式的不同，可以將保證區分為一般保證和連帶保證，兩者重要的一個區別為保證人是否具有先訴抗辯權，相應地兩者的責任承擔方式也不盡相同。《擔保法》第17條規定，一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。《擔保法》第18條第2款規定，連帶責任保證的債務人在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。可見，一般保證人對債權人享有先訴抗辯權，而連帶責任保證人則沒有此項權利。依據上述抵押人基于抵押合同負有保證義務的分析來看，應屬連帶責任保證。若抵押人違反抵押合同的約定，未辦理抵押登記，繼而又未繼續履行合同，應當在抵押物價值范圍內承擔連帶清償責任。連帶責任分為真正的連帶責任與不真正的連帶責任。普通連帶責任人之間具有為共同目的的主觀關聯性，而不真正連帶責任則沒有這種關聯性。在對外效力上，債權人可以請求全部債務人履行債務，也可以請求一個或者數個債務人履行全部債務，債務不得以內部的份額責任對抗債權人的請求。就債權人與債務人之間的關系來說，全部債務關系因一次全部履行而消滅；在內部求償權問題上，真正連帶責任人在承擔了責任而超過自己應承擔的份額后，對其他連帶責任人有求償權，而不真正連帶責任人承擔責任后，對其他連帶責任人并無求償權，僅對終局責任人具有求償權。作為負有真正的連帶責任的保證，抵押人承擔責任后有權向債務人追償其所清償的數額。

3.2.3 賠償損失以實現擔保債權時抵押物的價值為限

有觀點主張“因為在未辦理抵押登記的情況下，抵押人承擔責任的財產未得到有效特定化，即未設定抵押權，抵押人應以其全部財產作為責任財產”。筆者并不贊同此種觀點，抵押人與債權人訂立抵押合同時，僅以特定抵押物作為擔保，責任有限，抵押權未設立的情況下，將有限責任擴大至無限責任，有違公平原則。《合同法》第113條規定，當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償應相當于因違約造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。筆者認為未設定抵押權，抵押人以全部財產作為責任財產的觀點不符合預見性原則，抵押人的賠償應當以抵押物價值為限。

同時，需要注意的一點是，若抵押人按照抵押合同約定辦理抵押登記后，債務到期債務人未能償還借款，按照《擔保法解釋》第73條之規定，抵押物折價或者拍賣、變賣該抵押物的價款低于抵押權設定時約定價值的，應當按照抵押物的價值進行清償，不足清償的剩余部分由債務人清償。因此，若抵押人未辦理抵押登記，債務人沒有按期償還借款，抵押人應當以承擔清償責任時抵押財產的市場價值為限承擔連帶清償責任，方較為公平。

4 結論

以登記為設定前提的抵押權，若抵押合同簽訂后抵押人未辦理抵押登記，債權人直接主張抵押權缺乏法律依據。雖然抵押權未設立，但并不影響抵押合同成立生效。依據生效的抵押合同，債權人對抵押人享有登記請求權與債權擔保權；抵押人相應地負有協助履行登記義務與最高額保證義務。若抵押人拒不履行協助登記義務，債權人有權要求抵押人承擔違約責任，即繼續履行合同或者賠償損失，當債務人未能清償到期債務，抵押人則應以履行清償責任時抵押物價值為限承擔連帶保證責任。

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