我國商品外觀設計專利侵權判定研究

摘 要：法律明確規定，我國《專利法》的保護對象有三項，分別為發明、實用新型和外觀設計，在過去的專利侵權糾紛中，發明和實用新型占據了絕大多數，隨著我國工業化進程的不斷推進，工業從業者對于專利的保護需求不斷加深，各種外觀設計的專利侵權案件開始頻繁的出現，但由于我國外觀設計專利侵權判定的經驗相對比較缺乏，而且《專利法》對于外觀設計專利侵權判定也缺乏統一的行之有效的標準，這都成為了我國專利保護落實的障礙，下文將對此問題做一個淺顯的探討。

關鍵詞：商品外觀設計；專利；侵權；判定標準

隨著我國社會工業化程度的加深，從業者們的專利保護意識不斷加強，專利保護的重心開始從之前的發明和實用新型向著外觀設計轉變，但是相比于發明和實用新型關注于工業產品的質量與性能，外觀設計則體現了設計者的一種審美思想注重于工業產品外形的美觀性，質量與性能是否相似可以通過儀器測量或者數據對比來加以證明，但外觀設計作為一種難以具體評估的無法用數值說明的一種美學思想，相似性的判定有著一定的困難，而且一直以來《專利法》對于外觀設計的侵權判定也缺乏一個統一而完善的標準，下文將對這個問題進行探討。

一、商品外觀設計的概念與特征

根據《專利法》實施細則第二條規定：“外觀設計，是指對產品的形狀、圖案或者其結合以及色彩與形狀、圖案的結合所作出的富有美感并適于工業應用的新設計。”由此可見，外觀設計具有以下特征：第一，商品外觀設計的載體是具體的獨立的工業產品，外觀設計需要依賴于工業品而存在，是工業產品外形的一種設計，這種設計融合了形狀等要素，與工業品相結合，體現出其的價值；第二，商品外觀設計要富有美感，外觀設計是設計者美學觀念的表達，滲透了設計師的美學思想，當然應當帶給人美的體驗；第三，商品外觀設計應當能夠適用于工業的生產應用，作為外觀設計，其最重要的作用就是運用于工業，進行批量的生產，通過盈利的方式實現其的價值，如果外觀設計無法運用于工業生產，那么也就不能成為真正意義上的外觀設計。

對于商品外觀設計的保護涉及眾多法律，第一，作為一種廣義上發明創造，外觀設計當然的受到專利達保護；第二，當一個外觀設計獲得了市場的普遍認可具有某種象征意義以后，也將受到《商標法》的調整，與此同時商品外觀也是反不正當競爭法的保護對象；第三，由于外觀設計具有獨創性，是設計者美學思想的表達，所以可以將其視為藝術作品，本文將以此為展開，圍繞《專利法》，結合《商標法》的相關內容對外觀設計專利侵權判定展開討論。

二、外觀設計相似性的判定

我國最早的《專利法》頒布于1984年，在至今為止的三十年間，結合理論與實際的研究經驗，經歷了三次修改，內容得到了不斷的完善。特別在二次修行中，對外觀設計的概念進行了完善，形成了上文所提及的規定。除此以外，《專利法》第二十三條規定規定了專利必須是現有基礎之上的創新，不能是屬于現有設計，這表明了《專利法》對外觀設計新穎性和創新性的要求，構成了對外觀設計審查的原則性規定，但是即便如此，總覽我國現階段有關外觀設計保護的法律，仍舊是缺乏對外觀設計侵權的詳盡的規定，僅僅原則性的指出了對外觀設計的相同或者相似的評判標準，即是主要參考產品的形狀、圖案、以及色彩是否相同或者近似。

事實上，對于“相同”相對比較容易判定，可以很直觀的從外觀上直接看出來，但至于“相似”則是一個很模糊的概念，什么程度的相近能夠被稱之為相似法律法規并未明確解答，尤其是外觀設計作為一種無形財產，是設計者美學理念的表達，是無法用儀器來測量用具體數據來展現的，所以這個規定可以說非常的籠統，還需要我們作進一步的分析，接下來將從參考要素和近似程度兩方面來解釋《專利法》所謂的相似。

從《專利法》對于外觀設計的概念表達來看，外觀設計的內容是主要是形狀、圖案、顏色以及這三者之間的結合，根據我們的生活經驗，兩個圖形的只要形狀或者圖案相似就可以判定兩者相似，因為形狀、圖案等要素蘊含了設計者的獨創性，是設計者設計理念的表露，而且在一個設計方案中，形狀、圖案明顯是其核心要素，是一個方案區別于其他方案的關鍵，但如果只有配色相似是無法判定兩者相似的，因為色彩的搭配是具有固定的類型的，很難說具有創新性，而保護創新性是《專利法》最本質的目的。除了判定要素之外，我們還應當理清一個概念，什么叫做相似，形狀和圖案重合到什么程度可以算得上相似，首先，判定圖案或者形狀是否相似應當關注于設計的主體部分，只有主體部分近似才能判定而這相似，次要部分的近似或者相同無法被判定為二者相似，其次這種近似要達到足以是一般人混淆任職的程度才能認為是相似，這里的一般人應該是指在思維能力生活經驗符合社會大眾標準的個體，一個智力有著明顯缺陷的人或者嚴重缺乏社會生活經驗的人或者說一個專業的設計人員，都不能稱之為這里的一般人。

三、商品外觀設計侵權的行為要件

首先，根據侵權責任法的規定，侵權責任構成的十分重要的一點便是行為人實施的行為屬于侵權行為。外觀設計侵權屬于侵權責任法的特殊形式，理所當然，在外觀設計侵權案件里，要判定被訴行為人的行為侵權，同樣的也是要證明被訴的行為人，其仿造外觀設計產品屬于侵權產品，實施的行為屬于侵權行為。《專利法》第十一條中規定任何單位或者個人實施專利，必須要獲得權利人的許可，《專利法》第六十條中規定，如果使用人使用專利未經權利人許可，則構成侵犯其專利權，根據以上法律規定我們可以得出，判定行為侵犯外觀設計的首要條件是：

沒有取得權利人的許可。沒有獲得權利人的許可也就是說權利人沒有通過任何方式方法或者其他途徑授權給行為人使用自己的外觀設計。眾所周知，專利權的具有明顯的排他性，即為“獨占性”，也稱為壟斷性或者專有性，即專利權的權利人對其專利具有完全的權利，能夠自主的占有、使用、收益和處分而不需要受到他人的影響，其他任何人需要使用此項專利，必須要獲得專利權人的許可。換句話說，因為專利具有明顯的排他性，所以其他的單位或者個人，未經過專利權的許可，都不能行使包括占有、使用等在內的任何一項權利，放置到實務中即不能將其用于生產銷售的任何一個環節，對于違反以上規定的單位或者個人，權利人有權要求侵權人停止該侵權行為，從侵權人處獲得相應的賠償。但是，這也不是說任何人都沒有使用外觀設計的機會，人類的資源有限，為了物盡其用以及帶動全社會的進步，各國法律都規定了第三人可以合法的方式取得專利權人對專利的使用權。而第三人也可以通過簽訂合同，給付金錢的方式享受他人的外觀設計權。

此外，我們都知道外觀設計的保護存在時限，我國對于外觀設計保護的期限為10年，只有在這個時限內，外觀設計權利人的權利才能受到法律的保護，一旦時間超過，外觀設計權利人對其任何產品都不再享有外觀設計權，這樣原來的發明創造就屬于社會的公共財富，社會的每個自然人、法人都有權利無償的使用，因此，一旦行為人被訴侵犯了外觀設計權，一定要及時了解提起訴訟人的外觀設計是否在法律保護的權利期間內。

四、商品外觀專利與商標侵權的關系

專利與商標都屬于知識產權法調整的范疇，受到法律的保護。但是該如何判定二者之間的關系？生活中很多人喜歡鉆法律的漏洞，明知別人對某產品申請了并且合法享有商標權，但為了利益及其他目的，刻意模仿別人的外包裝、設計形狀甚至用只差一筆或者一點的方式來蒙混過關，引導消費者誤以為是知名品牌。比如說“康師傅”與“康帥傅”，“娃哈哈”與“哇哈哈”，前者都是眾所周知的品牌，而后者是一些商家刻意模仿的杰作，一旦被起訴時，此商家就會以自己合法的享有外觀設計權來對抗侵權訴訟，那么，這種行為是否有效？對于此類案件，國家工商總局曾經對此給出了指導性的意見，認定此類行為屬于無效行為。因為如前文所講外觀設計和商標都是知識產權，同等的受到法律的保護，但是兩種權利的取得首先要遵守民法總則的基本原則--誠實信用原則。也就是說，外觀設計權利人申請外觀設計的法律保護的權利的時候，不能損害他人已經獲得的在線的權利，否則就會被認定為是侵權的行為，而無法受到法律的保護。因此，即便外觀設計權本身合法，但這合法形式的外衣之下，并不能絲毫的掩蓋其非法的目的，所以但這并不能成為掩蓋商標侵權行為的工具。

進一步說，在我國對申請商標權人要經過嚴格的實質審查，各項指標要件都合法才會被授予商標權。而對外觀設計申請人并不進行實質審查，實踐中，外觀設計比商標權更容易取得，一些商家借此運用不良手段作出違法的事情，但是外觀設計需要具有新穎性，可以模仿他人的產品包裝注定不會受到法律的保護，法律只保護合法的權利，侵犯商標權的外觀設計將會被撤銷。

五、結語

外觀設計專利權是一項合法的受法律保護的權利，隨著我國社會經濟的發展而不斷完善發展，但是侵權行為也時有發生，而對于外觀設計是否侵權的判定，實踐中需要兼顧各種法律法規以及相關技術的標準，不能只片面的依據行為人的表述，以免不能做到客觀公正，只有通過恰當的方式方法結合我國司法實踐經驗，具體案例具體分析，對外觀設計專利侵權行為是否存在、行為是否符合法律法規規定以及是否不正當競爭等從各個方面著手才能做出合適的判定。

參考文獻：

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作者簡介：陳川澤（1994- ），男，漢族，浙江紹興人，寧波大學碩士研究生在讀，研究方向：經濟法學、環境資源法