論國際私法中的反致制度

摘 要：在當今社會，越來越多的國家承認反致，反致制度在我國國際私法學界發了廣泛討論，但在立法實踐中這一制度卻遭到了徹底否定，本文從反致的基本概念這一問題出發，分析有關反致的理論爭議，指出目前反致的發展趨勢，同時具體地分析我國構建反致制度的合理性，得出我國應該構建反致制度的結論，并對我國反致制度提出相關建議。

關鍵詞：沖突規范；反致；法律選擇

一、反致的產生原因

反致一詞源于法語的“ renvoi”，本意是發回、致送，而國際私法上的反致是在適用沖突規范選擇準據法的過程中產生的。反致一般是指法院地國在根據本國沖突規范適用外國法的過程中，接受了該外國的沖突規范的指定，適用本國實體法或第三國實體法的制度。

一般認為，反致產生的原因主要有以下幾方面：一是審理案件的法院將本國沖突規范指引的外國法理解為既包括外國實體法又包括其沖突法在內的全部。二是法院地國與有關國家對同一民商事法律關系或法律問題的沖突規范有不同規定或作出不同的解釋。三是法院地國的法律承認反致制度，并且在具體的案件中致送關系是連貫而沒有中斷。

二、我國反致制度的構建

（一）我國建立反致制度的合理性分析

反致制度從產生到至今，理論上關于是否構建反致制度的爭論不停。反致制度作為一項古老又獨特的制度，在全球化背景下，該制度不斷發展和完善，越來越多國家明確適用反致制度，如德國，意大利，美國等。但是我國是明確不承認反致制度，然而筆者認為，我國應該建立反致制度，理由如下：

1、反致制度本身的價值分析

如前文所提及，反致制度可以擴大本國法的適用，在特殊情況下維護我國利益。尤其在身份、能力問題上，各國基本上還是堅持傳統的本國法或住所地法原則，過于靈活的選法方法例如最密切聯系原則、意思自治原則很難在該領域被接受。反致可以在這些問題上發揮其積極的調節作用，在協調各國沖突規范的差異的同時，擴大我國法律的適用，保護我國當事人的利益。

2、可以降低各國的國際私法間的沖突和危害

國際私法上各國的沖突法規則在指引實體法的方向上未援引內國法而是援引了外國法來調整，便造成了國際私法的消極沖突，只有排除這種沖突，或是將其危害降到最小程度，才能尋找到較為合理恰當的實體法，更好地實現國際私法的目標和價值，因為無論四種反致形式中的哪一種，最后的法律仍然是被國際私法援引，雖不是被法院地國的沖突規范援引，而是被其他相關國家的沖突規范指引，但國際私法的最終目的是找到一個實體法，運用反致考察各國的國際私法則從更大范圍內尋找更合理、更適當的實體法從而更好地實現了國際私法的宗旨。

3、有助于協調區際沖突

法律沖突不僅存在于國與國之間的法律適用中，在一國領土內多法域并存的情況下，國家內部的法律之間也存在法律沖突的問題，即區際法律沖突。反致不僅符合解決國際法律沖突的需要，也符合解決我國區際法律沖突的需要，通過沖突法解決區際法律沖突的辦法無非兩種，一是各法域類推適用各自的國際私法；二是制定統一的區際沖突法，香港、臺灣、澳門的法律對反致作了明確贊成適用反致。

4、我國適用反致制度的外部條件形成

由于對外政治、經濟、文化和社會交流的頻繁和增多，在全球化背景下，我國的民族文化心理與法律傳統發生了相應的變化。而且我國國際私法在立法的形式和內容方面的不斷地完善，這是反致度可以在我國進行不斷調整的前提和基礎。此外，我國涉外民商事案件審理經驗的日益豐富，我國對涉外交往中民商事案件審理的日益重視，我國涉外裁判的法官素質日益提高，這都為在我國的建立反致知道創造條件。

三、構建我國反致制度

1、在立法上明確適用反致制度

我國有關反致的條款可以借鑒澳門地區的做法，承認反致但是采取措施來避兔反致“惡性循環”的。將《涉外民事關系法律適用法》第9條修改為：涉外民事關系適用的外國法律，包括該國的實體規范和沖突規范的，另有規定除外。可以添加第9條第2款的規定：如果該外國沖突規范指引我國法律，則適用我國實體法。同時，為了避免反致的“惡性循環”，第3款可規定為：如果該外國沖突規范指引第三國法律，則應當認為是指定其他第三國的實體法。

2、建立任意性的反致制度

反致的本質在于接受外國沖突規范的指定，但這種接受應當建立在法官比較分析的基礎上，通過各種價值在具體案件中地位的權衡，進而決定是否接受外國沖突規范的指定。因此，反致應當是一種任意性的制度，而不是強制性制度。在立法上規定“可以接受”而不是“應當接受”外國沖突規范的指定。同時，吸收國外有益經驗，要求法官在決定是否接受反致時應考慮案件的具體情況、相關法律的立法政策、判決的一致性、當事人的合理期待以及反致的實際可行性等因素，以保證反致適用的靈活性和確定性的統一，使反致的適用更具合理性、實用性和可行性

3、限制反致的適用

實踐證明，反致制度是有利于沖突的解決，但是對于反致并不是無限制的適用。對反致制度的采用加以限制，這種限制包括兩方面：一是如果通過反致或轉致所援引的法律適用后，將損害當事人的正當權益，則此時不應采用反致或轉致制度；二是如法院地法律選擇規則允許當事人選擇法律，而當事人所選擇的法律中的法律規則發生反致或轉致的情況，也不應接受這種反致和轉致，應該直接適用當事人所選擇的法律中的實體法。在國際沖突解決中，這兩方面的限制是必要的。因為適用反致的結果很能迎合法院適用本國法的心理，從而導致法院們抓住一切適用本國法的機會，這就會嚴重損害當事人權益，這違背了適用反致制度的初衷，喪失其原有的意義

結語

反致只是國際私法眾多制度中的一項，反致不可能在所有問題上都可以發揮其積極作用，然而可以預見的是在將來的法律實踐中，反致在很長時間仍能發揮其靈活的輔助調節作用。只有不斷適應社會的發展并隨之作出相應調整的制度才能被當今社會采納，而反致扔需要不斷發展和完善。在全球化日益加強的背景下，立法都應當緊跟時代的步伐進行不斷的完善，而國家構建反致制度已經逐漸成為一種國際趨勢。因此我國應充分認識反致制度的重要性，從立法上明確承認反致制度，以便順應國際發展趨勢，根據采取反致的現實需要性和本國的具體實際國情，改變對待外國沖突規范的態度，以滿足實際需求

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作者簡介：

鄧劉靜，女，（1993-），廣東廣州人，廣州大學研究生在讀，法學專業，研究方向：國際法.