淺析“大眾搬場”訴“百度網絡”商標侵權案

牛圓圓

【摘要】“大眾搬場”訴“百度網絡”商標侵權案沒有專門的商標侵權的法律依據，需要從違法行為、主觀過錯、主客觀聯系、損害后果等構成一般侵權的構成要件來分析，百度網絡提供競價排名服務的行為在違法性、損害后果聯系性、主觀故意上都不滿足侵權的要件。

【關鍵詞】侵權構成 競價排名 商標侵權 虛假廣告

2007年，大眾商標使用權人“大眾交通集團股份有限公司、大眾搬場物流有限公司”起訴“百度網絡”侵權，這是我國網絡商標侵權的第一案。原告訴稱，在百度搜索“大眾搬場”的結果中有21個鏈接不是自然產生，涉及百度的競價服務。經法院認定，在第一頁就有10個鏈接是接受了百度網站的“競價排名”服務的第三方網站。在此案中，兩原告認為百度網站上的“競價排名”是以網頁為媒介，為客戶提供收費的廣告服務，百度應構成商標侵權及發布虛假廣告的不正當競爭行為。

一、本案的焦點

本案的焦點主要有三個：1.百度“競價排名”行為是否是違法行為。根據《侵權法》，違法行為是侵權責任的構成要件。如果違法是違反哪一種法律，如何界定。是違反《商標法》侵犯商標權；還是涉及虛假廣告違反了《廣告法》；還是構成不正當競爭，違反了《反不正當競爭法》。這就需要對百度“競價排名”服務的行為性質進行認定。2、“競價排名服務與第三方網站侵權行為的關系。接受“競價排名”服務的第三方網站侵犯大眾交通商標權無可厚非，但搜索引擎服務商是否構成與第三方網站的共同侵權，值得討論。3.百度是否具有主觀過錯，是否具有注意義務。如“競價排名”是廣告，需承擔廣告發布商的義務；如果是技術中立的搜索引擎服務，可以免責。也需要通過認定百度“競價排名，行為的性質來界定百度的注意義務。

二、“競價排名”服務的行為性質

《廣告法》第2條第2款規定：“廣告是指商品經營者或服務提供者承擔費用，通過一定媒介和形式直接或間接介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務的商業廣告。”在此案中，第三方網站的所有者屬于商品經營者，百度只為網絡用戶提供搜索渠道，廣告的本質在于介紹產品或服務，第三方網站通過發布信息宣傳產品才是真正的廣告發布者。“廣告”內容僅是在百度搜索引擎技術特性基礎上與公眾輸入的關鍵詞相關聯的。

綜上，百度“競價排名，行為不屬于廣告行為，仍屬于一種搜索引擎服務，不適用《廣告法》。關于搜索引擎服務侵權的問題，法律沒有專門的規定，在原告訴稱的商標權侵權的認定上，應看是否符合商標侵權的基本構成要件。

三、百度“競價排名”與第三方網站對原告的影響

（一）第三方網站對“大眾搬場”構成侵權的情形

消費者通過百度搜索找到第三方網站后可能會有兩種反應：對自己的查詢結果毫無懷疑，產生商品混淆，直接訂購服務；消費者意識到該網站是假冒的，選擇尋找真正的商家。第一種消費者是在第三方網站擅自使用了與原告企業名稱相同或近似的名稱下，造成了對商標的混淆產生誤認；對于第二種，消費者認識到不是大眾商標，沒有產生商標混淆，不構成商標權侵權。所以第三方網站的部分行為對大眾交通構成商標權侵權，大眾的利益損失應以消費者的第一種反應為準。

（二）百度競價排名行為對大眾交通的影響

“競價排名”雖然干預了搜索結果的排序，但不是決定排序的唯一因素。事實上，大眾交通還是可以通過自己官網的高點擊率、被鏈接次數多等，取得較高的排名。對于第三方網站構成的侵權，百度是否構成共同侵權，需要界定百度的主觀過錯。

四、百度等搜索引擎服務的審核義務

（1）百度不具有主觀故意。百度網站作為一種搜索引擎，僅提供幫助公眾搜索和查詢信息的途徑，不制作鏈接中的內容。競價排名雖然是有償服務，但百度的義務具有相對性，即基于第三方網站的支付對價行為提供排名的服務，消費者對排名的認識，來自自身對網頁的識別，百度從沒有聲明網頁排名屬于專業排名。消費者僅憑搜索不可能對商標產生混淆，“競價排名”服務只影響網頁搜索結果中自然排名的作用，沒有為第三方網站侵權提供便利的主觀故意。

（2）沒有法定的審核義務。根據前述，百度的“競價排名”行為不屬于廣告行為，因而不具有《廣告法》“廣告發布者負有核實義務……確保廣告內容真實合法”所述的義務。百度網站作為網絡鏈接服務商，不具有法定的對第三方網站的廣告內容進行審查或控制的權力和義務，即使安排數以萬計的專業人員對數十萬家參與“競價排名，第三方網站的內容進行審查，也無法完全保證第三方網站內容的合法性。涉及商標的關鍵詞在競價排名行為中，是網民和搜索引擎對話中的使用，應屬言論自由，而不是表明商品或者服務來源的商標法意義上的商標使用。因此，從審核的法律規定、可操作性、客觀事實來看認為百度不具有過失。

五、百度不應承擔商標侵權責任

法院曾在2010年“中國音著協訴百度案”中認為，百度在服務器上直接存儲包括歌詞在內的所有內容，然后提供給用戶，這和提供鏈接不同，因此判定百度侵犯著作權。也就是說，如果百度不直接提供信息，僅提供信息鏈接的服務，是不承擔責任的。搜索引擎服務商將他人的商標用作搜索詞的行為并不屬于商標法意義上的使用，不構成商標權的侵犯，百度也因為缺乏主觀故意，不符合《商標法》“故意為侵犯他人商標專用權行為提供便利條件，幫助他人實施侵犯商標專用權行為”的規定，不構成幫助的共同侵權。面對海量信息，網絡服務商對第三方網站侵權行為的審核不到位，也難以預見、無法避免。百度不應承擔商標權侵權責任。

參考文獻：

[1]陳明濤.網絡服務提供商版權責任研究[M].知識產權出版社，2010.

[2]鄧宏光，易健雄.競價排名的關鍵詞何以侵犯商標權——兼評我國競價排名商標侵權案[J].電子知識產權，2008.

[3]鄧宏光，周園.搜索引擎商何以侵害商標權——兼論“谷歌”案和“百度”案[J].知識產權，2008.