區塊鏈與未來法治

鄭戈

內容摘要：區塊鏈（blockchain）是一種基于互聯網的全新的分布式基礎架構與計算范式，利用有序的鏈式數據結構存儲數據，利用共識算法更新數據，利用密碼學技術保障數據安全。它的第一個應用領域是比特幣，但其應用前景卻不限于加密貨幣。區塊鏈也不完全等同于分布式賬本，它可以是任何分布式的數據庫。在國家治理和社會治理領域，技術與法律具有相互替代性，如果在某一社會場景中技術解決方案的成本低于法律解決方案，技術工具便可能取代法律形式成為秩序生成的主要手段。區塊鏈技術所促生的分布式可驗證數據庫和智能合同便具有這種改變技術與法律邊界、形成新的治理模式的潛質。但技術解決方案在提升效率和確定性的同時也可能威脅到法律的非效率價值，比如平等和公正。如何在吸納技術所帶來的制度創新的同時避免進入技術決定一切的社會物理學世界，保存法律的價值向度，這是本文試圖回答的問題。

關鍵詞：區塊鏈比特幣分布式賬本智能合同未來法治

一、引論

區塊鏈是一種結合對等網絡（P2P）技術和加密技術而創造出不可更改的分布式可驗證公共數據庫的數字技術。如果這個賬本記錄的是貨幣，區塊鏈就是加密貨幣，比如比特幣、萊特幣、以太幣等現有的數百種數字貨幣。但這個賬本可以被用來記錄任何數據結構，包括所有權證明、身份和認證信息、合同等。區塊鏈是一種熊彼特意義上的制度技術，在一定程度上可以替代某些法律形式。在這個意義上，區塊鏈技術被稱為“分布式賬本技術”或“無需信任的共識引擎”。〔1 〕賬本之所以重要，是因為它是市場經濟的基礎性制度。馬克斯·韋伯認為理性化的記賬技術是資本主義的核心技術，而這種技術在雙重簿記中得到最明顯的體現。〔2 〕從賬本中衍生出來的問責制是現代公法體系中的基礎性概念之一：任何公職承擔者都應當嚴格區分公共賬目和自己的私人賬目，防止混淆和利益沖突，確保公共權力的行使服務于公共利益。〔3 〕正因如此，一種無需中介機構和監管機構來加以驗證的、不可篡改的、分布式的賬本技術顯然具有帶動制度創新的意義。

在2018年年初召開的達沃斯世界經濟論壇上，區塊鏈再次成為與會的政商領袖和學者們重點討論的議題之一。包括施蒂格利茨 〔4 〕和羅伯特·希勒 〔5 〕等諾貝爾經濟學獎得主在內的眾多人士都提出了一個類似的觀點：比特幣和作為比特幣之技術基礎的區塊鏈有著不同的未來發展前景，盡管比特幣可能前途未卜，但區塊鏈技術卻還遠未發揮它的巨大潛質，具有無可限量的前景。在達沃斯會場之外，越來越多的政治、法律學者開始意識到區塊鏈作為制度技術或法律技術的屬性，從而超越了經濟學者將其視為金融技術的狹小視野，〔6 〕并開始討論這種技術普遍應用到法律領域后可能帶來的范式轉換。

實際上，將比特幣與支撐其應用的區塊鏈技術區分開來一直是主流的聲音。多數評論者認為，哪怕比特幣最終退出歷史舞臺，區塊鏈技術也會繼續發揮其革命性的力量。《經濟學人》2015年的一篇文章將區塊鏈稱為“信任機器”。“區塊鏈使得彼此之間并無信任感的人們得以無需借助一個中立的中央權威而進行合作。簡單地說，它是一部創造信任的機器。” 〔7 〕在同年的一篇文章里，杜克大學法學院的一位學生也明確指出要區分作為一種技術應用的比特幣和作為比特幣之基礎技術的區塊鏈，并且指出區塊鏈的廣闊應用前景不會因比特幣的興衰而受到根本的影響。〔8 〕“因為區塊鏈是一種認證和核實技術，它可以促成更有效率的權利轉移和產權認證。因為它是編程化的，因此可以按照事先設定的條件來執行‘智能合同。因為它是去中心化的，因此可以在最低限度信任和無需依賴集權式機構的情況下發揮這些功能。因為它是無邊界、無摩擦的，因此能夠為價值單位的交易提供一種更便宜、更快捷的基礎設施。” 〔9 〕

我國對待區塊鏈和比特幣的態度也體現了這種主流共識。一方面，針對比特幣等加密貨幣高風險的特質，中國人民銀行等五個部門于2013年12月3日聯合發布了《關于防范比特幣風險的通知》，明確表示比特幣“不是真正意義的貨幣”，并要求現階段各金融機構和支付機構不得開展與比特幣相關的業務。2014年3月，中國人民銀行又向各分支機構下發了《關于進一步加強比特幣風險防范工作的通知》，禁止國內銀行和第三方支付機構為比特幣交易平臺提供開戶等服務。〔10 〕另一方面，政府高度重視區塊鏈作為新一輪信息技術革命中的核心技術之一的意義，在國務院《“十三五”國家信息化規劃》（2016年12月）等文件中強調要發展區塊鏈技術；工信部于2016年10月發布了《中國區塊鏈技術和應用發展白皮書》，為行業提供了發展方向指引；2017年5月16日，國內首個區塊鏈標準《中國區塊鏈參考架構》正式發布，確定了區塊鏈核心功能組件的范圍和標準。同時，我國還作為16個全權成員國之一積極參與了國際標準組織（ISO）的區塊鏈技術標準委員會（ISO/TC307）的標準起草工作，與其他成員國一起塑造著全球區塊鏈技術標準的未來。

區塊鏈技術首先是一種基于互聯網的、去中介化的轉移貨幣、資產和信息的技術。〔11 〕交易在一個只能添加新數據（區塊）而不可修改的數據庫中按時間順序被驗證、執行和記錄，并被蓋上“時間戳”，由此形成的全部數據全天候地向公眾開放，隨時供查閱和驗證。正如簡單郵件傳送協議（SMTP）構成電子郵件系統的基礎協議，使得使用不同網絡服務商提供的郵箱的用戶得以順暢地傳輸郵件并在不同終端應用軟件里打開和閱讀這些郵件一樣，區塊鏈協議使得用戶可以快捷地傳送貨幣和其他數據庫，不管他們的銀行帳戶或終端是什么。如果說傳送信息的互聯網是第一代簡單網絡的話，區塊鏈則是傳送價值的智能網絡。〔12 〕由于區塊鏈技術是互聯網基礎上的一種創新架構，甚至被稱為“新一代互聯網”，它必然會像互聯網一樣改變法律所要調整的社會關系，同時也會改變法律本身的運作方式。

筆者正是在區塊鏈技術在加密貨幣之外的領域（包括法律領域）得到越來越廣泛應用的背景下介入相關討論的一次嘗試。全文分為五個部分，第一部分是引論；第二部分討論區塊鏈技術所欲解決的現實問題；第三部分介紹區塊鏈技術作為一種“法律技術”對現有法律秩序的沖擊；第四部分討論主權國家主導的法律制度對區塊鏈技術的規制和馴服；第五部分分析區塊鏈技術在輔助和強化現有法律秩序方面的應用前景。

二、無需信任的共識機制：區塊鏈技術所針對的問題

人工智能和區塊鏈都是在互聯網基礎架構的基礎上產生的技術創新，但兩者的算法設計和功能卻是截然相反的。

首先，它們在數據處理方面貫徹不同的設計理念。人工智能旨在利用已經進化到物聯網階段的互聯網所生成的海量數據來訓練神經網絡等能夠進行“機器學習”的算法，從而使機器在視覺（圖像識別）、語言（自然語言處理）和推理、預測方面能夠完成人類需要運用智能才能完成的任務。基于這種設計理念，人工智能無節制地利用著數據，以至于有人說：“授計算機以數據，夠它用一毫秒；授計算機以搜索，夠它用一輩子”。雖然某些具體人工智能產品的開發需要以人工篩選和標注數據作為前期準備工作，但總體上說人工智能技術的發展取決于數據的開放性、互聯互通性和大量級屬性。而區塊鏈則是在點對點（P2P）技術的基礎上通過公鑰/私鑰加密算法來實現數據的準確傳輸的技術，它體現的核心價值是私密性、準確性和可驗證性。

其次，上述設計理念決定了它們的不同功能：人工智能主要被用來處理人力已無法處理的海量數據，從中找出人類行為的規律和模式，對未來作出預測，并根據這種預測量身定制地影響個人的消費選擇和其他決策，使用的方法包括有針對性地投放廣告（百度、淘寶、京東等平臺企業常用的方法）、定制新聞（今日頭條等內容服務商常用的方法）以及利用消費者弱點獲取額外利潤（比如大數據殺熟或搶票加速器，攜程等預定平臺常用的方法）。而區塊鏈則不具有如此“狡猾”的特點，它的功能不是去學習、預測和影響人類行為，而是防止人類篡改已被確認的數據，如實記錄已經完成的交易和其他行為，并在此基礎上自動執行行為的后果。從這個意義上講，區塊鏈更像是法律執行器：當條件A、B、C滿足時，準確地記錄下這些條件發生的時間和狀態，蓋上時間戳，然后讓結果R發生。法律是社會學家莫頓所稱的“自我實現的預言”：〔13 〕如果立法界定某些情形為真實的，那么它們就其結果而言就是真實的，法律系統會借助國家強制力來令法律后果發生。而區塊鏈技術一方面可以驗證導致某種后果發生的事先設定的條件是否已經發生；另一方面可以以此為前提自動讓這種結果發生，比如在網上交易中自動執行“智能合同”。

從知識脈絡上看，人工智能和區塊鏈分別是維納的控制論和香農的信息理論的當代體現。香農的信息理論追求信息傳播的速度、保密性和完整性。他認為信息量多寡可以用不確定性和驚訝程度來衡量，如果完全確定（套路），則沒有信息；如果存在隨機概率，則有信息。隨機概率（或最大不確定性）被稱為熵，這個從熱力學中借用來的概念是指穩定的無序狀態。由于香農所關注的是在給定信息傳遞渠道約束條件下如何以最短的時間傳遞最大量的信息，所以他主張在信息中移出任何冗余的符號（比如去掉所有元音字母），只要這樣不影響信息接收端復原內容。〔14 〕這種概率論和極簡主義的設計思路也體現在區塊鏈技術中。而維納則試圖利用信息來控制環境，因此更側重信息的完整性和可操縱性，體現的是決定論模式。人工智能通過對大數據的分析來預測社會行為中的隱藏模式，從而實現對人類行為的控制，這恰和維納的思路吻合。〔15 〕

第三，從上述兩點來看，人工智能主要是一種生產技術，用于創造價值；而區塊鏈則主要是一種交換技術，用于交換價值。人工智能可以被用來在給定目標的前提下尋找最優解決方案，實現利潤最大化或治理效率最大化，而區塊鏈則主要被用來記錄已創造出來的價值的真實狀態，確認權利歸屬，并執行交易決策。套用一句廣告詞的說法，區塊鏈不生產價值，它只是價值的搬運工。但整個現代市場經濟和相關的法律制度都是在解決資源/價值的有效配置和流通問題，因此區塊鏈具有沖擊整個市場經濟法律秩序的潛在能力。

信任，無論是傳統社會中基于家族紐帶和熟人關系而形成的人際信任，還是非個人化的法律所確保的、由各種中介機構所提供的制度化信任，是市場經濟的基石。1788年6月20日，在弗吉尼亞州批準《美利堅合眾國憲法》的會議上，制憲元勛麥迪遜說道：“信任的流通比貨幣的流通更好。” 〔16 〕法律一直在設計和執行各種信任機制，以拓展人類活動的疆域、增進社會總體福祉并維持穩定的社會秩序。在中世紀的歐洲，隨著海上貿易的發展，投資者與航海貿易商之間形成了受法律保障的分成合伙制，以確保有冒險精神的商人能夠獲得投資者的資金，而投資者也能夠在無法有效監督資金使用過程的情況下得到恰當的回報。〔17 〕這里體現的是以法院作為中介的信任關系。此種關系中的各方在彼此之間不用形成基于家族紐帶、倫理或感情的信任，而只需要信任有能力執行法律的司法機構就可以了。這是資本主義產生的制度基礎。進入現代社會，由中立的監管機關和司法系統來裁判和執行的法律關系更成為陌生人社會有效運轉的基礎。可以說，法治就是一種信任機制，是父權主義的傳統治理方式和以“熟人社會”為特征的共同體瓦解后維持社會秩序和可預期人際關系的依賴國家主導的各種中介機構來運行的信任機制。

但中介機構在這一過程中積聚起了巨大的權力。本來應當不偏不倚地驗證事實、解決糾紛、執行合同和規則的中介機構越來越多地借助手中的權力來為本機構及其人員謀取利益。謀取利益的方式有“俘獲”和“尋租”兩種形態。所謂“俘獲”，是指監管機關的利益與監管對象的利益耦合，被監管對象“俘獲”，罔顧公共利益地為監管對象服務，并因此不再值得公眾信任。普通消費者之所以對俘獲現象沒有反制能力，是因為“消費者是最缺乏組織性并且在一般情況下最無效力的利益群體。尤其是對于長期的消費者利益來說，基本上完全沒有為其代言的游說者”。〔18 〕而“尋租”則是指中介機構通過創設不必要的驗證、審批和監管程序來增加自身的權力和福利（包括閑暇，比如上班時看報、聊天甚至打麻將），創造謀取利益的機會，從而損害經濟效率和社會正義，增加法律運作的成本。〔19 〕

英國歷史學家帕金森通過對各種官僚機構進行歷史研究發現：對于任何一個官僚機構（這里指行使公共權力的任何“中介”機構），無論分配給一項工作的時間有多長，這項工作總是會在最后期限來臨時才告完成，他把這個規律稱為“帕金森定律”。不過，“帕金森定律”這一名稱后來也被人們擴展適用于這本書中提出的其他一些關于行政機構的一般性命題，這些命題主要包括：（1）行政領導均喜好增加部屬——不論機關的實際工作量有多少，其人員總會穩步增加。（2）機關成立的時間越長，其成員的素質就越低——因為行政領導喜歡選用才智不如自己的人，以免制造職位上的競爭者。（3）機關開會時間的長短，與議題的重要性成反比——因為小事無關痛癢，且大家都略知一二，所以發言踴躍。然遇大事則大家或因不懂、或因害怕承擔責任而噤若寒蟬，不愿發言，所以會議早早結束。（4）機關樂于采用“委員會”形式的管理方式，以協調內部利益。但委員會日趨漲大，人浮于事，便產生組成核心決策小組的需要。核心小組又日趨漲大。（5）機關內部的行政工作效率日趨低落，而其辦公場所和設施的豪華程度則日趨上升，兩者竟成反比。（6）機關凡有可用之經費必會盡快用完，不然會導致下一年度的預算慘遭削減。〔20 〕“徒法不足以自行”，法律依靠各種“中介”機構來操作，但這些中介機構都難以避免會陷入“帕金森定律”的怪圈，損害人們對法律本身的信任。

除此以外，官僚化的中介機構有著極高的運作成本和規避風險的傾向，因此它們往往設置極高的確權門檻，將大量的窮人和中小企業排除在正式的信用體系之外，使他們無法獲得貸款和其他融資支持，無法將死的財產變成活的資本，因此無法享受資本收益。這些被正式金融資本體系排斥在外的人占全球人口的絕大多數，經濟學家德·索托估計這個數字達50億人。〔21 〕

因此，用技術來取代中介機構作為“信任機器”是人類社會的一種持久追求。互聯網的出現給這種追求提供了新的發展平臺。早在互聯網出現之初，就出現了一群后來被命名為“密碼朋克”（cypherpunk）的無政府主義者，試圖用公鑰-私鑰加密技術來實現個人之間的匿名交流。依靠無法追蹤的網絡和“防篡改的、執行加密協議的盒子”，人們可以無需借助任何中介、也無需借助任何受監管的市場來做生意、談判達成電子合同。在這種情況下，不僅人際信任不再必要，每個人都無需知道對方的身份，只要信任代碼就可以了。〔22 〕區塊鏈技術就是在密碼朋克的傳統里出現的一種技術。

2008年11月1日，在爆發于華爾街并蔓延到全球的金融危機以小布什簽署總額達7000億美元的政府救市方案而告一段落之后不到一個月的時候，一位化名中本聰的“密碼朋克”在metzdowd.com網站的密碼學郵件列表中發表了一篇題為《比特幣：一種點對點式的電子現金系統》 〔23 〕的文章，宣布了一種新技術的誕生。這種技術可以被用來打造一個電子支付系統，“它基于密碼學原理而不基于信用，使得任何達成一致的雙方，能夠直接進行支付從而不需要第三方中介的參與”。為了達到這一目的，中本聰綜合了此前便已經存在的若干技術，而搭建了一種全新的架構，這個架構包括交易和驗證兩個環節。在交易環節采取公鑰-私鑰加密技術，公鑰私鑰成對出現，由隨機算法生成私鑰，由橢圓曲線算法從私鑰生成公鑰，這種算法可以確保從公鑰無法反推出私鑰，公鑰可以公布，相當于銀行收款賬戶，而私鑰則用于數字簽名，類似于收款人簽名，以確認交易完成。為了確保交易的唯一性，防止一物二賣或雙重支付，交易信息必須公開宣布，供整個系統的所有參與者驗證。而驗證環節則包含這樣一些技術方案：（1）時間戳服務器：對以區塊鏈形式存在的一組數據實施隨機散列而加上時間戳，并將該隨機散列進行廣播。每一個隨后的時間戳都對之前的一個時間戳進行增強，這樣就形成了一個鏈條。時間戳可以作為區塊數據的存在性證明，有助于形成不可篡改和不可偽造的區塊鏈數據庫，從而為區塊鏈應用于確權、公證、智能合同等時間敏感的場景奠定了基礎。因此，區塊鏈技術的鼓吹者們常說：區塊鏈阻止我們就歷史說謊。〔24 〕加蓋了時間戳的已完成交易數據會形成一個區塊。（2）共識機制：就是區塊鏈節點（系統中的每一臺計算機或“礦機”都是一個節點）就區塊信息達成全網一致共識的機制，用以確保最新區塊被準確添加到區塊鏈、節點存儲的區塊鏈信息一致不分叉以及抵御惡意攻擊。中本聰本人提出的共識機制是工作量證明，它的本質是算力決定權力，付出最大計算工作量的節點取得創造下一個區塊的權力，為此節點消耗自身算力嘗試不同的隨機數，進行指定的哈希計算，并不斷重復該過程直到找到正確的隨機數，完成此任務后，才能生成區塊信息，經其他節點驗證后鏈接至區塊鏈。其他的共識機制還包括權益證明、權益證明+工作量證明、瑞波共識協議等，其目的都是為了確定節點的“投票”權重。（3）激勵機制：為了鼓勵節點參與驗證工作，使新的交易能夠不斷被新的區塊所記錄，中本聰提出將每個區塊的第一筆交易作特殊化處理，產生一枚由該區塊的創造者擁有的電子貨幣。在加上“交易費”（一筆輸出值小于輸入值的交易所產生的差額）收益，便足以產生足夠的激勵讓眾多的節點參與驗證過程。由于這種機制所產生的新幣類似于礦工挖出的金子，所以參與者（節點）被稱為“礦工”，區塊創造過程被稱為“挖礦”，用于“挖礦”的計算機被稱為“礦機”。

整個區塊鏈網絡的運行包含生成過程有這樣幾個步驟：（1）新的交易向全網進行廣播；（2）每一個節點都將收到的交易信息納入一個區塊中；（3）每個節點都嘗試在自己的區塊中找到一個具有足夠難度的工作量證明；（4）當一個節點找到了一個工作量證明，它就向全網進行廣播；（5）當且僅當包含在該區塊中的所有交易都是有效的且之前未存在過的，其他節點才認同該區塊的有效性；（6）其他節點表示他們接受該區塊，而表示接受的方法，則是在跟隨該區塊的末尾，制造新的區塊以延長該鏈條，而將被接受區塊的隨機散列值視為先于新區塊的隨機散列值。

中本聰的這一套技術方案回應了金融危機中銀行、券商等中介機構失信以及監管失靈所導致的用技術取代信任的需求。耶魯法學院教授喬納森·梅西在2008年金融危機后出版的一部著作中指出，金融危機的教訓表明，旨在補救信用匱乏問題的會計師事務所和律師事務所等中介機構自身也面臨信用危機，而美國證監會這樣的替代信用的監管機構則陷入自身的官僚邏輯，它的使命變成了維護自身的利益，包括提高自己的預算和權力，以及為那些位高權重者謀求晉升之機。他指出：“在這場金融危機期間，信用評級機構似乎被發行方所操控。然而，美國證監會被大型信用評級機構操控得似乎更加徹底。” 〔25 〕既然信用評級機構本身沒有信用，監管機構又被它“俘獲”，人們便需要尋找在低信任度環境下交易的技術化替代方案：“由于金融交易存在重大利益，在低信任度及低聲譽環境里的人們就有著強烈的動因來開發技術性的替代品，從而讓人們在像投資銀行這類缺乏可信聲譽的機構環境里參與金融交易。與這一假設相一致，在金融領域，一些特別重要的制度最好是被解釋成方便人們在低信任度環境下進行交易的機制。” 〔26 〕完全無需信任、無需中介機構的區塊鏈技術顯然正適合用來解決梅西教授所指出的這一類普遍問題。而且，由于交易和驗證全過程的匿名性，區塊鏈技術可以實現對個人隱私的最大化保護，不像中介機構那樣為了驗證而索取很多的個人信息。

三、作為“法律技術”的區塊鏈

法律和技術都是解決人類社會基本問題的手段，兩者在許多領域可以相互替代。2017年諾貝爾經濟學獎得主理查德·泰勒和法學家卡斯·桑斯坦在《助推》一書里就介紹了很多利用人們的認知規律來進行技術設計，從而無需借助法律強制而誘導出有益社會的行為方式的例子。〔27 〕而法學家萊西格在網絡法經典名著《代碼》中則多次強調“代碼就是法律”，它控制著人們的網上行為。〔28 〕隨著移動智能終端的普及和互聯網的升級，線上、線下生活的界限已經越來越模糊，賽博空間已經成為現實空間的一部分。因此，代碼不僅控制著人的網上行為，它控制著人的行為。作為一種由代碼構成的、在互聯網上運作的創新性架構，區塊鏈也被越來越多的人認為是一種“法律技術”，即可以替代法律功能的技術，甚至可以作為經濟學家威廉姆森所說的“資本主義經濟制度”中的一種。〔29 〕就目前已有的應用狀況來看，它的確在這樣幾個方面沖擊著現有的法律秩序。

首先是在貨幣、金融領域，區塊鏈技術已促生了數百種加密貨幣，其中排名前十的加密貨幣市場總值已達到4500多億美元，而且其價格大起大落，沖擊著全球金融市場及其法律監管機制。談到貨幣，很多人可能會把它想象為一種交易工具、一種媒介、一種等價流通物。但貨幣具有根本的憲法意義。發行貨幣和維持貨幣信用都是主權國家或類國家政治體的主要權力。現代主權概念的提出者讓·博丹曾經說過：“至于鑄幣的權力，其性質與立法權相同，只有享有立法權者才有權規制貨幣。” 〔30 〕第二次世界大戰以后形成的布雷頓森林體系通過將美元與黃金掛鉤、其他國家貨幣與美元掛鉤、實行可調整的固定匯率等措施使美元成為最主要的國際儲備貨幣，締造了美元這種主權貨幣統治世界的時代。但這個體系在1971年隨著德國和荷蘭實行浮動匯率、美國于同年8月15日宣布實行“新經濟政策”停止外國央行用美元兌換黃金之后瓦解。〔31 〕在這個國際貨幣體系形成的過程中，各主權國家并沒有喪失對本國貨幣的控制權。

就在宣告自己的技術方案之后兩個月，即2009年1月，中本聰發布了開源的第一版比特幣客戶端，宣告了比特幣的誕生。他同時通過“挖礦”獲得了50枚比特幣，產生第一批比特幣的區塊被稱為“創始區塊”。隨著比特幣數量的不斷增多（雖然中本聰為比特幣的總量設定了一個限制，最終產生的比特幣數量，準確的說是20999999.97690000個，比2100萬少一點。在達到這個總量之前，新增的比特幣數量每四年減少一半）以及其他加密貨幣的不斷涌現，以國家信用為基礎的法定貨幣以及國家控制貨幣以及通過貨幣政策來對經濟進行調控的能力必然受到影響。比如，歐洲央行在2015年的一份報告中指出，由于比特幣的價格非常不穩定，而且接受比特幣作為支付手段的商家數量還非常有限，所以比特幣目前還不能作為價值載體或交換手段，因此不能被稱為貨幣。但是，隨著比特幣和類似的虛擬貨幣的穩定化，它們有朝一日會成為貨幣。〔32 〕一種不經過任何銀行和其他中介機構的跨境自由流轉的貨幣會給監管帶來很多問題，給洗錢、販毒、暗網交易創造更大的空間，損害主權國家以征稅為主要手段的財政汲取能力。

實際上，比特幣等加密貨幣背后的意識形態基礎正是對國家極度不信任的自由至上主義。這種意識形態的主要代表是哈耶克，他在1977年的一篇文章中寫道：“不只是貨幣給我們惹來的麻煩，還有資本主義經濟的不穩定性以及政府的擴張，都完全是因為政府拒絕授權自由企業來提供其所需要的好的貨幣，如果不是政府禁止的話，這種好貨幣早就在競爭中脫穎而出了……我毫不懷疑競爭在提供市場妥善運行所需的貨幣制度方面更具創造性。”哈耶克認為通行的貨幣理論中存在兩個誤解，一是必須有一種法定貨幣；二是格雷善定律（Grashams Law，劣幣驅逐良幣），所以必須有政府監管。〔33 〕雖然哈耶克沒有活到比特幣出現的那一天，但他顯然會歡迎這樣一種完全擺脫了包括政府在內的各種中介機構和監管機構的貨幣。〔34 〕而哈耶克的觀點在思想史傳統上來看也并不新奇，它只是約翰·博奇協會創辦者羅伯特·韋爾奇觀點的另一種表述。韋爾奇認為主權國家的貨幣政策是經濟問題的癥結所在，通貨膨脹是隱形征稅。直到今天，仍有不少自由至上主義者主張廢除中央銀行。比如，《美聯儲傳》的作者指出，終結美聯儲有七大理由：1.它無法達成它所宣稱的目標；2.它是侵犯公眾利益的卡特爾；3.它站在高利貸體系的最頂端；4.正是它催生了對我們最不公平的稅收；5.它鼓勵戰爭；6.它讓經濟處于不穩定狀態；7.它是極權主義的工具。〔35 〕有學者指出這種“右翼極端主義”思想正是寫入了比特幣代碼系統的政治訴求。〔36 〕

倫敦經濟學院的多德教授指出：“作為貨幣的比特幣要想取得成功，只有靠作為意識形態的比特幣的失敗。這種貨幣依靠的是它所體現的意識形態試圖否定的東西，即貨幣對社會關系和信任的依賴。比特幣之所以能夠作為貨幣而取得成功，恰恰是因為圍繞著它而成長起來的共同體。” 〔37 〕這段話深刻地揭示出了比特幣的困境：它的鼓吹者宣稱可以完全去中介化、去權威化、去人格化，但他們恰恰是通過形成一個圈子并勸說更多的人進入這個圈子才使比特幣能夠被越來越多的人接受作為支付手段。同時，它的成功還是因為以它為支付手段的交易量與以法定貨幣作為支付手段的交易量相比是微不足道的。而它的去中介化潛質只有當交易量達到一定規模的時候才可能發揮出來，但在那個臨界點到達之前，它的增長就會破壞現有的金融秩序，引起主權國家的干預或完全禁止。

其次是智能合同，即一種由計算機代碼表述并自動執行的合同，其履行由區塊鏈架構加以保障。換句話說，智能合同是一串計算機代碼，其中包含一套具體的指令，指明當特定的條件得到滿足時，一項交易便會完成。1997年，時任喬治·華盛頓大學法學院教授的尼克·沙波發表了一篇題為“智能合同”的文章，其中寫道：“智能合同不涉及人工智能。它是一套用數碼形式明確表達的承諾，其中包含當事人根據這些承諾作出履行的約定。” 〔38 〕沙波認為智能合同的經典現實例子就是自動售賣機，你投進錢幣，它吐出商品和找零，無需任何中介。其他例子還包括銷售終端機（POS）、電子數據交換機（EDI）、環球同業銀行金融電訊協會結算系統（SWIFT）、自動清算系統（ACH）以及聯邦儲備通信系統（FedWire）。合同設計需要達到四個目標：（1）可觀察性，涉及會計；（2）可證明性，涉及審計；（3）默契性，無需第三方介入；（4）可執行性，與此同時減少執行的成本。這四個目標之間有沖突，比如可觀察性和可證明性與默契性往往不可得兼，但加密技術可以幫助我們設計出兼顧四個目標的智能合同。

在這篇文章里，沙波第一次提出了加密區塊這個概念。〔39 〕加密技術的目的是增加合同表述的含混性而不損害其內容和執行精確性。他指出：“與通常所認為的透明帶來安全的觀點不同，含混對于安全而言往往十分重要。加密協議是圍繞被稱為密鑰的混淆點而建立起來的。一個密鑰的無邊無際的未知隨機性使得系統的其他部分可以是簡單和公開的。一個大位數的隨機數字的含混性是如此巨大，以至于碰運氣的猜測不可能蒙對，而破解它需要耗盡整個宇宙的時間，這就是加密協議以及隨后的智能合同建立于其上的基礎。”沙波雖然在這篇文章里提出了打造智能的合同的理論，但并沒有提出具體可行的技術方案。中本聰所開發出的區塊鏈技術可以整合分散的計算資源（即分布式的虛擬機）來制造含混性，并在包容含混性的狀態下驗證和執行合同，圖靈完整的編程語言使交易主體可以自行起草和部署智能合同。如今，智能合同已經在多個區塊鏈系統中得到應用。

第三個應用領域是數字財產權。“物權法是關于登記冊和賬本的法律。物權法保護下的財富大多記錄于賬冊系統中，它告訴人們誰擁有什么。” 〔40 〕但現有的物權登記系統卻不能適應信息化時代的需求，關于物權歸屬、物權變動、物權負擔、物權價值、物權損益的信息散見于不同行政部門和法院的檔案和案卷之中，難以查詢，無法整合，并且往往沒有實時更新。物權法亟待一場信息技術革命，而作為分布式公共賬本技術的區塊鏈是解決上述問題的有力工具。

同時，信息時代的經濟形態已經發生了很大變化，很大一部分社會財富創造者是每一個上網并貢獻數據的人。但法律并沒有發生相應的變化，以解決社會化生產的價值分配問題。因此，所謂分享經濟實際上變成了聚合經濟，平臺企業依靠眾人的勞動積聚起巨額財富，而沒有相應的機制來回報生產者。這些生產者同時也是消費者，他們是在消費過程中貢獻了數據，所以也沒有尋求回報的意識。網絡價值生產有三個層次：首先是價值的生產；其次是價值的記錄；第三是價值的實現。價值的生產日益無形化，它取決于某種特定的社會需求是否得到滿足。價值的記錄涉及系統化的協調評估。而價值的實現需要由類似于比特幣那樣的根據工作量或貢獻來給予回報的機制。基于區塊鏈技術的反饋機制。區塊鏈技術提供了一套完整的解決方案，可以作為使共享經濟真正具有共享性的技術手段。凱文·凱利寫道：“區塊鏈的一個重要方面還在于它是一種民眾公有。沒有一個人真正擁有它，因為每個人都擁有它。作為一個變得數字化的發明，它也在傾向于變得共享；在它變得共享的同時，它也變得無主化。當每一個人都‘擁有它時，也就沒有人擁有它。實際上，這就是我們通常所指的公有財產或民眾公有。” 〔41 〕

無形資產在國民經濟中所占的比重不斷增加是一個持續的過程，這種變化沒有體現到企業的財務報表和國家的各種經濟數據統計中。因為用于培育無形資產的開支沒有被計算為投資，而是被視為日常開支。無形資產投資具有更強的規模效應和更大的積淀成本，能產生更大的溢出效應和同步效應，因此更傾向于導致社會兩極分化。創造無形財富的人在這個過程中很難獲益，因為無形資產往往無法被記帳、被確權。〔42 〕區塊鏈技術也有助于解決這個問題。法律代碼化的早期嘗試是數字權利管理（DRM），它將著作權法條文轉化成自動執行的代碼，限定著作品可被復制的次數、防止修改并自動收取使用費。〔43 〕區塊鏈技術可以更進一步，完成包括確權、有償使用收費和轉讓在內的全流程自動化處理。

加密數字貨幣只是區塊鏈的第一個應用領域，從技術上來看，區塊鏈更近似于作為互聯網基礎協議的傳輸控制和網絡互聯協議（TCP/IP），而不是一種應用程序。如果說TCP/IP為信息互聯提供了基礎，區塊鏈則為價值互聯提供了通道，兩者都是屬于互聯網的“基礎設施”。以上所列舉的只是區塊鏈作為法律技術的三個應用例子。實際上，在所有涉及記錄和驗證的領域，包括司法過程中的證據保存、提交和驗證，都可以借助區塊鏈技術來完成。

四、法律對區塊鏈技術的馴服和利用

正如互聯網本身一樣，區塊鏈也經歷了從突破現有法律框架、沖破現有制度約束到被法律馴服和利用的過程。當然，這是一個正在進行、遠未終結的過程。在互聯網發展的早期，其鼓吹者認為它可以將個人從主權國家的支配中解放出來，實現真正的自由。克林頓在一次演講中稱：要規制互聯網就像“想把果凍釘在墻上一樣”，〔44 〕是一種徒勞的企圖。但時至今日，人們已經承認，國家不僅可以規制互聯網，還可以借助互聯網實現對社會的全面監控，使奧威爾在《一九八四》中描寫的場景成為現實。這并不是國家單方面努力的結果，而是公民“自愿配合”的結果。正如所有的技術一樣，互聯網技術本身是中立的，既可以成為自由技術，也可以成為控制技術。自由需要追求自由的人付出艱辛的努力，就互聯網時代的自由而言，人們需要駕馭Zittrain所說的那種創生性的機器，這種計算機采用開源性操作系統和軟件開發平臺，個人電腦有什么功能，完全取決于每個人的自主設計，就像無線電愛好者自己組裝的通訊設備一樣。而整個互聯網也必須是一個開源的創生性網絡，〔45 〕每個人分散的創造性活動匯聚成社會生產，〔46 〕再通過共享機制實現“各盡所能，按需分配”。但實際的情況是，大多數人不愿意付出努力去學會控制自己的電腦，而是更愿意使用一切都設計好的、所見即所得的操作界面，哪怕在此過程中喪失自己的自由和隱私。這促成了像蘋果計算機和IPhone這樣的“智能終端”的興起。所謂智能終端，實際上是機器變得智能，而人變得愚蠢。“對于像Iphone這樣的設備而言，一切都服從于顯示。” 〔47 〕IPhone使得用戶不用去考慮它的運行原理，不用去四處搜索和下載軟件，不用關注顯示之外的任何事情，而只用輕松地享受顯示屏所帶來的各種便利和樂趣。這顯然給智能終端制造商和政府監視、追蹤和操控用戶提供了極大的便利。

同樣，區塊鏈技術要實現它的“解放”潛質，也需要其使用者付出艱辛的努力。而實際上除了少數有理想有抱負的加密朋克和“技術呆子”以外，大量的參與者是不愿意動腦筋而只想挖到更多比特幣的人。區塊鏈設計者和鼓吹者所使用的一些術語，比如計算能力、解答復雜的數學問題、工作量證明等，使得“挖礦”工作顯得很有技術含量。而實際上所有的計算都是計算機完成的，礦工只需要開機點開程序就可以了。整個“挖礦”工作是一個耗費大量電力和計算機算能的毫無創造性的過程。用一位學者的話來說：“在這種由內而外的社會資本提取術的微觀經濟學中，我們所有人都是魔法世界的金礦礦工，將自己垃圾化以度過每一天。” 〔48 〕在這種情況下，區塊鏈上的“工作”仍然受制于線下的生產關系、社會分配格局和法律。有錢的投資者可以購買大量的“礦機”，雇用許多“礦工”，為自己挖取比特幣。而黑客可以黑進別人的計算機系統，盜用別人的計算能力來為自己挖礦。與此相比，人類中介服務雖然也成本巨大，但卻孕育了律師、公證、銀行等高端職業，除了提供就業機會外還滿足了人的自我實現需求。區塊鏈拓展人類自由和促進社會平等的潛質還遠遠沒有發揮出來。卡爾·波蘭尼在《大轉型》中指出：實現“自我調整的市場”這種“徹頭徹尾的烏托邦”的唯一辦法是通過一個強有力的干預型國家的支持。他機智地把這種系統稱為“計劃的自由放任式資本主義”：“自由放任這種東西一點兒都不自然，自由市場從來不會僅僅通過讓事情自然發展就自動形成？自由放任政策本身是由國家強力推行的。” 〔49 〕同樣，區塊鏈最終會成為自由技術還是控制技術，也取決于國家如何通過法律和政策來調整它的發展方向。

區塊鏈本身存在的一些問題給國家通過法律稱干預提供了切入口。首先，區塊鏈技術所支撐的加密貨幣由于匿名性和無中介性成為洗錢、販毒、販賣人口以及販賣軍火等暗網交易（或稱深網交易）的熱門支付手段。2015年5月29日，暗網黑市“絲綢之路”的網站站長羅斯·烏爾布里奇被判處不可保釋的終身監禁，該網從事販毒和洗錢，便是以比特幣為支付手段。美國《銀行業保密法》（BSA）規定銀行和其他金融機構必須滿足各種登記和記錄保存要求，所有提供貨幣服務的企業都必須在財政部注冊并且建立自己的反洗錢和客戶身份識別機制。2013年3月，美國財政部金融犯罪執法網絡（FinCEN）將這些規則擴展適用到用“可兌換的虛擬貨幣”進行的交易的參與者，主要是交換者和管理者，不包括用虛擬貨幣購買產品和服務的消費者。此外，美國商品期貨交易委員會（CFTC）也把比特幣等加密貨幣界定為《商品期貨交易法》所規定的“商品”，因此認為自己有權規制加密貨幣基礎上產生的衍生金融產品，包括掉期合約。紐約州金融服務部于2015年6月3日發布了旨在規制“虛擬貨幣行業”的BitLicense規范框架，要求通過第三方傳遞虛擬貨幣、為他人代持虛擬貨幣、經營買賣虛擬貨幣的業務、經營兌換虛擬貨幣的業務以及控制、管理和發行虛擬貨幣都必須事先獲得許可并接受監管。〔50 〕與此類似，日本也于2016年通過法律第六十二號修正了《資金結算法》，其中第三章第二節專門針對虛擬貨幣，規定只有經由首相注冊登記后方可從事虛擬貨幣交易。2017年3月24日公布了《關于虛擬貨幣交換業者的內閣府令》，作為上述規定的實施細則。這些法律規制手段都抓住了虛擬貨幣與現實世界的接口作為切入點來進行規制：直接接受虛擬貨幣作為支付手段的商家畢竟還不多，虛擬貨幣要實現其“貨幣”價值，還是需要兌換為各種法定貨幣，而這個過程會受到嚴格的監管。

其次，區塊鏈技術所保障的匿名性其實僅僅是指參與者可以使用化名，但流出和流進某一地址的所有交易都會記錄在區塊鏈中，很容易追蹤和分析出交易者的身份。“在計算機科學中，匿名指的是具備無關聯性的化名。所謂無關聯性，就是指站在攻擊者的角度，無法將用戶與系統之間的任意兩次交互進行關聯。在比特幣中，由于用戶反復使用公鑰哈希值作為交易標識，交易之間顯然能建立關聯。因此比特幣并不具備匿名性。” 〔51 〕這說明技術和人類操作的法律一樣都不是完美的，可能需要相互配合、相互補充才能實現更好的權益保護。這種可追蹤、可定位、可識別的化名系統一方面使惡意的私人攻擊者有機可乘，另一方面也為政府監控區塊鏈上的交易活動提供了通道。

第三，借用區塊鏈技術所支撐的數字貨幣概念，歐洲央行和我國政府都正在考慮發行法定數字貨幣，這種貨幣一方面會吸收借鑒先進成熟的數字技術，尤其是區塊鏈；另一方面把傳統貨幣長期演進過程中的合理內涵和法律保障機制繼承下來，因此具有很強的競爭力。最主要的是，因為它本身就是“法定”的，所以不存在比特幣等加密貨幣所面臨的法律風險。在未來的法定數字貨幣與私人基于區塊鏈技術而開發出來的數字貨幣的競爭中，后者將因其規避國際法和國內法規制的特性而受到主權國家和國際組織的抵制。2017年12月，西方各大媒體都刊文報道了朝鮮在制造和利用比特幣方面的舉國努力。

結語

諾貝爾經濟學獎得主羅伯特·希勒對人類法律和監管機制充滿信心，認為其中體現著人類追求共同福祉的價值選擇。“我們應該把很多對未來的暢想都寄托于代表金融體系的各類制度的發展上。當今信息技術的發展令我們感到炫目，而這些發展應該能夠以簡潔的方式與金融創新相互作用。但歸根到底，金融制度的發展比硬件和軟件的發展更重要。金融系統實質是一個信息處理系統——一個建立在人力基礎而非電子元件基礎之上的系統，而且人工智能離徹底取代人類智慧還有很遠的路要走。” 〔52 〕筆者基本贊同這種觀點，認為人類法律和各種為法律正常運作而存在的中介機構并不能完全被技術取代。不過，技術可以被用來彌補現有法律運作方式中的不足，尤其是取代其中不必要的、為官僚機構增加自身權力和尋租而設置的驗證和審批程序，從而提高法律運作的效率，提升其公正品質。

馬克思有針對性地強調：“工人要學會把機器和機器的‘資本主義應用區別開來”，〔53 〕“同機器的資本主義應用不可分離的矛盾和對抗是不存在的，因為這些矛盾和對抗不是從‘機器本身產生的，而是從機器的‘資本主義應用產生的”。在本文的語境中，這些警示的意義在于讓我們看到比特幣等加密貨幣與支撐它們的基礎性技術區塊鏈有著根本的區別。正如幾位學者所言：“我們主張區塊鏈是這里的真正創新，無論加密數字貨幣最終被證明有或者沒有價值，它們都只是這種技術的第一次應用嘗試。” 〔54 〕

筆者的主要觀點是：（1）區塊鏈技術是大數據所催生的“社會物理學”的一部分，它旨在用數理方法處理社會關系，因而可能取代法律的一部分作用。從根本上說，區塊鏈是一種法律技術或制度技術，將會直接改變法律（包括各種規制手段）的形態；（2）正如早期的互聯網一樣，區塊鏈技術體現著自由至上主義的政治意識形態，試圖通過去中介化的技術手段來削弱（如果不是瓦解）政府和金融機構存在的必要性。但同樣像互聯網一樣，它最終會變成政府控制社會和市場的新工具；（3）技術只可能改變法律運作的方式，減少法律運作的成本，但不可能完全取代法律。