人工智能介入司法領域路徑分析

潘庸魯

內容摘要：當前大數據和人工智能以勢不可擋的沖擊力影響著社會生活，被動封閉的司法領域并沒有選擇回避，而是以主動姿態接受人工智能的影響和介入，其目的就是通過人工智能與法官審判工作的深度融合以促進司法改革整體效能的提高。但需清醒地看到人工智能作為新事物有其兩面性，因而以何種方式介入司法領域及程度成為當下應論證的問題。目前司法領域對人工智能的開發主要集中于證據和量刑方面。盡管它的智能性給司法領域帶來諸多創新，但由于審判工作有其司法親歷性、責任性的規律所在，人工智能尚無法實現對證據的取舍以及證明力大小的判斷，以及隱性審判經驗的專屬性、法官自由裁量權的自主性、實質正義的終訴性等也均決定了人工智能在這些領域難以也不應發揮效用。因而將人工智能定位于法官輔助辦案工具而非取代法官主體地位是妥當的。

關鍵詞：人工智能司法領域大數據司法自由裁量

一、擁抱大數據人工智能時代

大數據網絡生態格局的形成始于21世紀初，它所產生的巨大影響力和變革力巨大，即使龐大的國家和卑微的個體也被裹挾之中無法自拔。這主要得益于第四次技術革命以來，互聯網、物聯網、傳感器、云技術、分布式計算與存儲、人腦芯片、深度學習算法等一系列計算機技術和通信技術的飛速發展，為大數據的產生、收集、存儲和共享提供了先決條件，它通過技術串聯使人類的經濟社會活動軌跡在信息化時代以數據的形式呈現出前所未有的交匯融合，數據量實現了爆炸式增長，進而導致傳統數據概念被大數據概念所代替。但大數據并不僅指數據量巨大，它的內涵更在于依托云計算等技術載體打破了物理上的空間界限和局限，通過對大數據的收集、儲存和分析并利用復雜的運算方法和規則，讓數據不斷產生又不斷拆分和整合，從而可以從繁雜凌亂的數據中獲取有價值的信息，并為定向需求提供精準化的服務，它甚至可以從看似支離破碎的信息中完全復原一個對象的全貌，這正是大數據的魅力所在。實踐表明，一旦數據升級為大數據將為我們認識和改造世界提供了新的路徑和工具。正如有學者所言，如果把資本和機械動能作為大航海時代以來全球近代化的推動力的話，那么數據將成為下一次技術革命和社會變革的核心動力。〔1 〕概言之，工業革命讓物理自動化，信息革命則讓智力自動化。

我們對大數據的關注并不停留于表象，而是對大數據的充分開發和利用以提高人類改造世界的能力，目前對大數據使用集大成者主要體現在對人工智能的開發，因此可以說所謂大數據時代也就是人工智能時代。人工智能雖然早在20世紀50年代就在達特茅斯學院會議上提出研究方向，但真正取得實質性進展是將人工智能的研發與大數據進行緊密關聯，這源于以往研發者的思路局限于將機器人能否采用和人一樣的方法作為智能化標準。而在大數據時代則不同，因為當數據量足夠大并被有效利用時，很多所謂的智能問題就可以轉化成數據處理的問題。例如圖像識別、語音識別、智能搜索、機器翻譯、無人駕駛、專家系統等人工智能產品都不是對人神經的模仿，而是利用大數據驅動，正如阿爾法狗戰勝李世石的關鍵在于大數據和智能算法（與人工智能相比，人的主觀能動性在記憶、速度、精度和容量等方面并不具有優勢）。可見當前人工智能是以大數據為前提和基礎，依據強大運算能力和深度學習模式等技術支撐實現對大數據信息的系統化、升級化和邏輯化，根據大數據為人腦所要解決的問題提供最佳的路徑選擇，這就是當今人工智能的工作原理。正如人工智能創始人之一明斯基曾概括人工智能研究的實質是讓機器從事需要人的智能工作的科學。〔2 〕

二、司法領域應該引入人工智能

人工智能現已上升為國家戰略，〔3 〕并作為中國實現“彎道超車”新的支撐點，各行業領域也紛紛響應加入到這場無硝煙的爭奪戰。法院作為社會關系網格中的重要一環，守護著最后一道社會正義防線，與社會生活密切相關。孟建柱同志指出，大數據人工智能新時代，讓我們不僅站在巨人的肩膀上，而且站在人類的智慧之巔，若把大數據、人工智能與司法體制改革結合起來，將會給司法工作注入前所未有的創造力。〔4 〕這種觀點的提出并非心血來潮，而是建立在我國司法大數據現已初具規模以及對人工智能技術前瞻性發展科學判斷的基礎上。

現在全國3519個法院和9279個人民法庭通過專網實現了互聯互通，各級法院以每分鐘一次的頻率向最高人民法院大數據管理和服務平臺自動匯集新收集的各類案件數據，目前該平臺已匯集了1億多件案件數據和2900萬份裁判文書。〔5 〕顯然，人工智能介入司法領域是時代的必然選擇：一方面得益于司法機關是國家機關和社會生活領域的重要組成部分，國家戰略和社會發展均會直接影響司法領域的工作，畢竟司法工作的被動性并不是隔絕于社會，而是解決社會中出現的各種糾紛和問題，通過化解矛盾以實現社會和諧；另一方面是司法領域對人工智能具有主動的訴求，當前案多人少的嚴峻局面并沒有因司法改革的深入得到根本性轉變。以2015年和2016年為例，全國各級法院審結一審刑事案件分別為109.9萬件和111.6萬件，分別比上年增加了7.5%和1.5%，沿海地區的基層法院刑事法官年均結案數量已達200件以上。在員額法官增加受體制鉗制的情形下，通過人工智能來提高審判工作效率是一個當然選擇。以海南法院使用的智能量刑系統為例，截至2017年12月，25家法院的307位刑事法官使用該系統生成量刑表1423份，智能生成法律文書1072份，其中判決書773份，其他文書299份，系統總點擊量55萬余次。使用該系統后，法官辦理量刑規范化案件的時間減少約50%，制作裁判文書的時間縮短約70%，制作程序性法律文書的時間減少近90%，大幅度減輕了法官量刑辦案的工作量，有效緩解了法院案多人少的突出矛盾，減少了同案不同判情況的發生。〔6 〕況且分析近十年依法糾正的三十余件重大冤假錯案發生的原因，可發現既有事實不清，更有證據收集上的不規范、數量上的不充分、標準上的不一致，嚴重背離了證據三性要求和排除合理懷疑的定罪標準，當然也不排除其中人為意志因素的干擾。這就需要利用司法大數據對這些問題案件進行全面梳理以分析原因、發現問題、總結經驗、制定標準和規則，并將證據收集要素嵌入人工智能模塊，進而為司法人員合法有效收集證據提供確切指引，以避免以往的隨意性或不規范性。顯然，人工智能所體現出的智能性和高效性與司法人員的創造力結合起來構建人力和科技深度融合的司法運行新模式，這是以審判為中心訴訟制度改革的應有之義。

讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義是司法機關追求的最大法治夢想，夢想的實現不光需要熱情，更不能對法官僅僅以人民的名義苛求超越主觀能動性，而是應該尋求先進科學技術倒逼新的工作方式以化解案多人少的客觀現實，實現同案同判的正義追求和防范冤假錯案的再次發生，更是隱含了利用先進技術實現對公平正義更高層次和更廣范圍的追求。法官不能抱守傳統工作模式的殘缺，而是應以積極心態適應人工智能通過對證據梳理、庭審實質、案件評議和文書制作等審判流程核心工作參與的現實。2017年4月最高人民法院發布的《關于加快建設智慧法院的意見》中提出：“支持辦案人員最大限度減輕非審判性事務負擔，充分運用外包服務方式，建立先進的電子卷宗隨案同步生成技術保障和運行管理機制，為案件信息智能化應用提供必要前提；不斷提高法律文書自動生成、智能糾錯及法言智能推送能力，庭審語音同步轉錄、輔助信息智能生成及實時推送能力，基于電子卷宗的文字識別、語義分析和案情理解能力，為輔助法官辦案、提高審判質效提供有力支持；深挖法律知識資源潛力，提高海量案件案情理解深度學習能力，基于案件事實、爭議焦點、法律適用類腦智能推理，滿足辦案人員對法律、案例、專業知識的精準化需求，促進法官類案同判和量刑規范化。”為此，部分法院關于智慧法院的建設是以人工智能為導向進行的有效探索。例如，貴陽政法大數據辦案系統、上海刑事案件人工智能輔助辦案系統、廣州法院的智審輔助量刑裁決系統、海南法院的量刑規范化智能輔助系統、南京法院的同案不同判預警系統等，同時有些辦案智能輔助系統的智能化還體現在將圖文識別、語音識別、自然語言理解、算法等技術融入到系統中，使系統具有識別區分、審查判斷、邏輯比對、矛盾排除、量刑參考、類案推送、文書自動生成等類似人的強大智能性。所以人工智能在司法領域的有力滲透，深刻改變了法官的辦案思維和判斷模式、法院的訴訟流程和人員配置結構，充分展現了法院為實現審判體系和審判能力現代化努力所進行的技術創新追求。

三、介入與有限：司法領域與人工智能的關系論證

人工智能的發展固然令人欣喜，但它伴隨的負面產物以及所引起的社會、倫理和法律關注也不應忽視。因為人工智能的存在不僅會打破社會生活和產業結構的原有平衡，更會為人類生活帶來某種難以言表的風險。用風險社會研究的先驅貝克、吉登斯等人觀點來看，〔7 〕現代科技正深刻改變著人類的生活秩序與方式，人類面臨著威脅其生存的由社會所制造的全球性風險，使人類日益“生活在文明的火山口上”，現代化正在成為它自身的主體和問題，因此必須反思與警惕以防止“在風險社會中不明的和無法預料的后果成為歷史和社會的主宰力量”。〔8 〕可見風險社會的形成與現代工業和技術模式的全球性擴張密切相關，人工智能作為現代科學技術的最先進代表和集成，對它的風險性和功用性必須給予足夠的重視和法律制度的規制。物理學家斯蒂芬·霍金教授警告人工智能的崛起可能是人類文明的終結。特斯拉公司CEO埃隆·馬斯克認為人工智能可能會引發第三次世界大戰，呼吁限制人工智能在自主武器領域的研發。德國弗朗霍夫赫茲研究所執行主任托馬斯·維甘德認為人工智能具有兩面性，要平衡看待。它可以被人類利用來作惡，因此我們需要保持謹慎，提早預警，處理這些消極的因素，并在法律法規上進行規范，由此避免產生負面的代價。〔9 〕顯然在我們享受大數據人工智能時代所帶來生活便利的同時，人類也正經歷著技術革命給每一個體所帶來的翻天覆地的變化甚至是風險，正如狄更斯從文學的角度論及19世紀英國工業革命影響時的經典評價：這是一個好時代，又是一個壞時代。因而對人工智能的理性態度“最好是期待人類的聰明才智，而非低估它；最好是承認風險的存在，而非否認它”。〔10 〕同樣，部分學者對人工智能介入司法領域持保留意見甚至反對態度，認為人工智能一旦介入司法領域將會培養法官惰性、冤假錯案頻發、破壞司法公正；一些在職法官也心存擔憂，認為人工智能的介入不僅會改變審判模式、增加工作負擔、模糊司法責任甚至將來會取代法官的主體地位。但有一點必須明確，即人工智能介入司法領域是時代的必然選擇，當前不是人工智能要不要介入司法領域的問題，而是如何介入以及介入的程度或者是如何與司法工作深度融合才是當下急需論證的主題，這直接關系著人工智能在司法領域未來發展的定位和方向。

如果人工智能將來可以實現自動輸入證據材料和自動輸出裁判文書，是否就可以說實現了人類對正義追求的理想狀態？顯然不是，盡管這種假設看上去很美好，但它違背了司法規律，也不會受到對司法工作尚有怨言的民眾的認可和信服。因為糾紛、矛盾或犯罪都是人生產和制造的，只能通過中立的第三人運用人類共識性的公正標準去評價人行為的對錯（公正的確會有偏差，但人類有自我修正能力），由機器人來主導評價本身就犯了主體錯誤和對象錯誤的邏輯關系，把機器人賦予與人一樣的法律主體地位和人格身份，不僅不可靠和不可取，更是一種十分荒謬和違背人性的做法，其結局是改變了人是一切社會關系總和的真理定性，也是人類的自我否定和毀滅。因為人工智能并不知道本我的存在，也沒有意識和思維，更沒有綜合認知能力和自我表征能力，只會遵從設計者的指令。雖然有學者提出我國應當肯定機器人的法律主體地位，賦予機器人必要的權利。〔11 〕但筆者不敢茍同，人工智能其實就是智能化的機器人，它是人類認識和改造世界的新工具，其客體屬性和技術屬性不容被篡改，這關系到社會秩序和人類命運。同樣，司法領域的人工智能絕不會取代法官辦案，而是在法官辦案過程中提供實質性幫助，既不允許人工智能的發展讓法官被動讓出審判領域，也不允許法官對人工智能形成心理依賴主動放棄審判領域，法官在審判領域的主導地位以及判斷權和裁量權始終歸屬于法官本人。深究之，司法自身的規律性即親歷性、經驗性、判斷性、程序性等使人工智能根本不可能取代法官。當然，人工智能作為一個新事物也并不是單純的技術升級和更迭，而是通過智能化的工作介入到審判領域，在介入和融合過程中必然會與審判既有模式存在沖突，進而導致對人工智能的定位、功能、責任等存在認識和評價上的模糊和爭議，正如黃京平教授所言：“人工智能在刑事司法領域必須有明確的禁區，除非人類法治文明對刑事法治的要求或相應標準發生顛覆性的改變。” 〔12 〕故而應劃清人工智能工作區域、明確人工智能輔助定位以規避人工智能本身的負面性，才能確保人工智能始終為法官所用，從而實現法官智慧與人工智能的深度融合以促進司法改革整體效能的顯著提高。

（一）人工智能無法實現對證據的取舍和證明力大小的判斷

證據是訴訟的靈魂，是案件審理與裁判的核心和基礎，更是案件事實是否清楚和定罪量刑是否準確的依據。無論是當前以審判為中心的訴訟制度改革還是部分法院所開發的人工智能輔助辦案系統，均是為了確保偵查機關收集證據程序的合法性和規范性，畢竟裁判強調對證據合法性的審查并確立非法證據排除規則，意在切斷非法取證行為與案件實體處理結果之間的關聯，〔13 〕但是辦案人員在辦案過程中對證據的收集和使用存在兩大難點：一是不知道收集哪些證據才能達到證據確實充分的判斷標準；二是對收集的證據如何滿足證據客觀性、合法性和關聯性的要求。而人工智能在指引證據收集和判斷上取得了突破。以上海刑事案件智能輔助辦案系統為例，它是針對審判法實踐中取證環節易發、多發和常見問題，根據以往證據收集和采信的經驗或教訓并結合法律及司法解釋的程序性和合法性規定和要求，將共適性判斷規則和證據標準嵌入人工智能的模塊中，利用技術手段為證據收集提供統一的合法和規范的證據規則和證據標準指引，并明確不同訴訟階段的證據要求，引導辦案人員依法、全面和合法的收集證據。這既不會導致證據的遺漏也可以防止人為的恣意，從而打破以往公安機關提供什么證據就采用什么證據的傳統作法，根據審判工作的真實需求來倒逼和確保公安機關收集證據合法性和規范性。例如，尸體檢驗報告通知書若沒有犯罪嫌疑人簽字，系統就會自動提示上傳證據材料存在瑕疵，需補簽字后才能上傳。除此之外系統還可以對單一證據進行校驗即人工智能對相關證據自動檢驗收集程序、形式要件和內容要素是否合規和合法；以及可以對證據鏈進行邏輯分析和判斷即人工智能可以自動抓取作案時間、作案地點和作案經過等證據判斷的核心要素，并依據一定規則進行印證和邏輯比對，進而發現證據之間有無矛盾性和是否合理性。截至2017年6月30日，系統共錄入案件60件，包括故意殺人案件12件，盜竊案件39件，電信網絡詐騙案件9件；錄入證據19316份；提供證據指引2622次；發現證據瑕疵點48個，提供知識索引查詢348次。〔14 〕該系統除了有效避免冤假錯案外，更能提高司法人員的工作效率，畢竟翻閱卷宗、審查證據等基礎性工作將會耗費法官的大量精力，在法官精力有限的情況下勢必會導致法官對證據鏈閉合和排除合理懷疑形成內心確信所耗用的精力減少，而這一領域恰是法官必須給予重點關注的。因而運用人工智能將辦案人員從事務性或基礎性工作中解放出來，將有限的司法資源運用到最需要的領域，通過規范其行為、改變其工作方式、調整精力付出對象，為司法工作注入持續高效動力。這是人工智能當前對證據收集和采信方面取得的進展，盡管尚在開發初期，但已可窺見人工智能對證據把握的智能性，這一點足以令我們欣慰。

雖然前文窺見了人工智能在證據收集和審查方面所表現的神奇和高效，但證據裁判原則要求認定事實必須根據具有證據能力的證據，而且只有經過調查之后才能認定構成犯罪核心內容的事實。〔15 〕因此，法官對證據把握的主體性和能動性卻不能被人工智能所左右或取代。人工智能對證據的審查判斷所得出的結論僅是對法官采信證據提供數據上的參考，即使人工智能將所有真實合法的證據擺在法官面前，其證據證明力的有無和大小仍由法官來自主判斷和采信；雖然人工智能可以進行證據鏈的印證和邏輯判斷，但是其自動提取的核心要素是否全面客觀和比對的是否準確有效仍然由法官作出判斷。上海法院項目負責人謹慎地認為，系統的定位主要是輔助辦案，在證據審查上起到把關作用，讓它來識別浩繁的卷宗，防止人工遺漏，提取呈現有用的信息，然后由法官來判斷。〔16 〕況且，認定被告人有罪的標準是事實清楚，證據確實、充分，事實清楚就是要排除合理懷疑，把內心存在的疑惑或不合理之處通過證據一一排除。尤其在被告人否認犯罪時，沒有被告人有罪供述這一關鍵證據時就需要其他證據來相互印證，而人工智能被設定的證據標準固定性和統一性恰成為它的不足。因為此種案情具有個案的顯著差異性，證據的不確定性，甚至最終可能需要依靠間接證據來形成完整證據鏈。這一過程是法官過濾、篩選和重新組合證據來進行綜合判斷證據證明力的過程，人工智能無法做到。例如，被告人在合同詐騙罪中辯稱其沒有非法占有的目的，那么不僅需要收集和證明被告人是否提供虛假合同和抵押物、騙取款項的用途的證據，還需收集將錢款用于消費、歸還債務等不可回收性的行為證據，以及被告人作案時的經濟狀況以綜合推定被告人的非法占有目的，但若有證據證明被告人將錢款用于生產經營則會阻卻對其非法占有目的的認定。換言之，合同詐騙罪的認定并不僅是收集預先設定的證據，為準確認定被告人的主觀目的需要根據相關補充證據進行綜合認定才能確保不冤枉無辜的人。同時一些證據材料并不是始終固定的，會在一定階段或一定情形下發生變化，例如犯罪嫌疑人供述、證人證言、鑒定人的鑒定意見等言詞證據，這就要法官結合其他證據進行綜合判斷言詞證據的真假，尤其通過聽取控辯雙方在開庭時對證據的質證、考察被告人供述真偽以獲取內心確信。而人工智能是線性的，不具有思維的跳躍性和創造性。因此，人工智能只能對海量證據進行初步篩查、提取和判斷，卻無法做到證據的深加工和有機組合；更不用說法官依據審判經驗對證據證明力的有無和大小的判斷和取舍，以及對社會危害性和危害后果之間因果關系刑法規范性的認定。更何況，一些案件處于罪與非罪的邊緣，能否定罪并不是證據本身的問題，而是法律適用的問題。

（二）人工智能難以實現審判經驗的復制

審判經驗是法官在長期審判實務中積累的知識或技能，它貫穿于法官認定事實、采信證據和適用法律的邏輯判斷全過程，是法官在面對案件時憑借多年辦案積累的經驗主觀選擇最佳處理路徑和確保裁決公正的自覺意識，甚至可以說是一種應激反應。簡言之，它是法官審判實踐智慧的結晶，這里所說的智慧并非來自精妙的理解力或緊張的思考，而是出自從長期審判實踐的經驗和豐富的觀察中獲得的可靠而周密的判斷力和裁決力。〔17 〕若對審判經驗進行歸納和提煉可以形成共識性經驗和法則并可以上升為法律規范，例如刑事訴訟法中對回避管轄、訴訟時效、訴訟流程、合議庭評議等立法規定說到底均是一種經驗的規范。“法律固然包含了一個民族經過若干世紀邏輯演化的過程，但是我們不能僅僅將其當作數學教科書中的公理和推論來加以研究。就現狀而言，在任何特定的時期，法律的本質基本上是當時被理解為適當的東西，也就是人們所說的經驗。” 〔18 〕審判經驗是否具有普適性又可分為共性審判經驗和個性（隱形）審判經驗。對于共性審判經驗，法官可以通過書本學習、他人傳授承繼下來，但對于個性審判經驗（本文論述的對象）需要集合自我品格、法律修養、知識背景、生活閱歷以及各學科交叉和教訓與悟性并通過歲月的積累和案件的錘煉以形成的智慧集合體，它屬于私人訂制，具有一定的隱秘性，而這恰恰是法官在辦案過程中能夠做到游刃有余的關鍵抓手。人工智能當然是對審判經驗的總結并以介質符號為載體實現智能化的應用，但這僅限于共識性審判經驗、法則和規則，無法完全匹配具體案件以及應對案件背后復雜的社會關系和刑事政策的考量。此時就需要隱性審判經驗的智慧應用，因為由于抽象和內嵌邏輯的法律必須應用于包羅萬象的社會現實才具有生命力；尤其當下處于轉型時期的中國，階層多元、利益分化、貧富差距成為引起問題和矛盾糾紛具有群體性、敏感性和易激性，更是犯罪高居不下并呈現新型犯罪特點的原因所在。因而對案件的處理并不能局限于以法論法，而是要考慮社情民意、社會關系修復，這并非是對法律的忤逆而是對法律更深層次的遵從，簡單粗暴的判決帶來的并不是正義而是體現法律的蠻橫和無知。法律必須服務于和諧社會的構建，這是中國特色社會主義法治的要求。

隱性審判經驗是一種運用智慧追求公平裁判的技巧和能力。因而具有強烈實踐性特質的法律在古羅馬被視為一門技藝，有了這些隱性審判經驗法官就可以少走彎路和規避錯誤，正如“法律的生命不在于邏輯而在于經驗”這句霍姆斯的經典法律名言所揭示的審判經驗在審判工作中的作用。雖然獲取隱性審判經驗需要師傅的親歷指導，但更需要師傅的言傳身教和潛移默化，以及徒弟的察言觀色、自我省悟和善于總結以融化到辦案模式中并形成自己獨有的風格。徒法不足以自行，法律只有在案件中具體適用才能打破機械和僵化，隨之條文背后的法律精神和人文情懷才能得以釋放。尤其當法官發現認定事實的證據尚顯薄弱或者缺乏直接證據時，應當根據與此相關的經驗法則來填補這種證據上的不足。英國高等法院首席法官里爾曾說，那些經由聰穎博學的人士根據各種各樣的經驗而對法律作出的修正和補充，一定會比人們根據機智所作出的最佳發明更好地適合于法律的便利運行。〔19 〕當法官將法律規范適用于個案事實時，必須將兩者之間的契合性進行反復的比較和權衡；同時需要大量實踐性和非專業性的知識譜系結合法理、常識和情理進行有益的修正以及必要的創新，顯然若沒有豐富的社會生活經驗，很難期待法官作出明智而公正的裁判。〔20 〕法官只有對事態人心具有深刻的洞察力和敏感度，并懷有仁愛之心和情理之心，才能處理突發的、不確定的或價值沖突的糾紛和矛盾。例如涉眾型非法集資案件，法官除了綜合案件證據準確認定各名被告人的作用、將非法吸收公眾存款和集資詐騙歸屬不同被告人并合理分配責任以實現公正處罰外，還要努力追繳贓款、安撫投資人的焦躁情緒甚至承受無贓款發放所面臨的抱怨，并極力防止判決后演繹成群體事件的發生。顯然在認定事實與證據采信、法律適用與情理考量、社會正義與個別正義之間需要法官審判經驗的捏合和舒張。故除了法律知識與審判經驗，法官還應當具有豐富的社會經驗和對社會現象的深刻理解，廣博的社會知識與社會經驗是法官智慧得以拓展更廣闊空間的依托。〔21 〕人工智能對審判經驗的吸收和設計者對經驗的標準化和規范化總結僅是審判所需經驗的很小一部分，人工智能僅是對智性部分模仿的初級階段。案情的復雜疑難、思維邏輯的變換、判斷方法的不同等均非人工智能所達及，它是法官智性、心性和靈性的有機統一。

（三）人工智能無法替代法官的自由裁量

自由裁量權是法官面對具體案件程序和實體上的問題以公正合理的法律思維酌情作出處理的權力。它成為法官裁判權特有的標志和特征，并深受法官意志、思維、知識、習慣、情緒、政策、輿論的影響。盡管立法機構試圖通過立法壓縮和避免法官自由裁量權的行使，但美國學者梅里曼在《大陸法系》一書中提出避免法官自由裁量權的先決條件：立法機關要制定出一個無所不包的法典、法典的規定必須是明確無誤、法典條文之間的規定不能相互矛盾，〔22 〕顯然這些條件立法者根本無法做到，從反面證實法官自由裁量權存在的必要性。換言之，人工智能即使不斷發展，仍無法左右（但可影響）法官的自由裁量權，它本質上是法官依據法律思維和隱性經驗作出判斷的內心寫照，可以說自由裁量權被賦予法官行使是司法規律的主動選擇。法律條文的抽象性、穩定性、滯后性和不確定性使其無法完全對應紛繁復雜的社會情況，況且社會生活又始終處于變動中，必然會出現法律適用上的漏洞或模糊。此時法官若使案件得到公正信服的裁決，必須首先搞清楚法律條文的準確內涵和適用邊界。換言之，法律規范只是法官裁判活動的出發點，具體到個案適用規范的歸屬和張力價值則只能由法官來最后完成。此項活動正是法官自由裁量的價值所在，它確保了法律條文適用周延性和伸縮性，以防止條文被頻繁修改所引起的法律不確定性的擔憂。法律的適用解釋是法官結合法律原則、詞語文義、審判經驗和價值取向對條文進行的規范解讀，一定程度上具有造法的性質。若想真正實現法律對社會秩序的控制和調整，法律必須給法官留下一種合理的自主決斷空間，讓法官能夠根據社會價值觀的變化而作出利益的權衡，以彌補由于立法者認識能力的不足而導致法律適用的盲區。例如，虛擬財產的法律屬性并沒有明確規定，對于盜竊游戲裝備、游戲賬號、QQ幣、比特幣等虛擬財產的行為與刑法傳統上規制的盜竊對象又有本質區別，刑法似乎難以作為，但若從財產屬性的價值判斷出發則可以解決法律適用的難題，至于虛擬財產的價值如何評估則是另一個問題。客觀地講，有時刑法條文的適用常常存在理解上的難點，此時更需要法官結合法理來解釋。例如，淘寶店主甲利用淘寶購物規則對淘寶店主乙進行差評、退貨等方式導致對方經營損失巨大，這種行為是否構成破壞生產經營罪？從該罪的構成要件看，由于泄憤報復或者其他個人目的，毀壞機器設備、殘害耕畜或者以其他方法破壞生產經營的才構成此罪，而上述行為是否符合破壞生產經營的“其他方法”需要論證，這就需依賴法官結合時代語境進行自由裁量以確保所作的裁決符合生活智慧的檢驗。正如薩賓娜等人所揭示的，雖然法學院在教學生像律師那樣思考以及理解眾多法學理論方面功勛卓著，但法學院卻很少教學生如何找到適用的法律。〔23 〕實際上法官的適用解釋并不與罪刑法定原則相沖突，因為“明文規定”進行解釋并不意味著逾越“明文規定”。〔24 〕

當然，法官可以將證據的初步篩查和判斷交予人工智能來減少基礎事務工作量，但事實清楚、證據確實充分的定罪標準卻是法官自由裁量的結果。因為法官眼中的事實并不是客觀事實而是法律事實，它需要法官以充分確實證據為基礎、利用審判經驗遵循訴訟程序和邏輯法則并通過當庭質證和合議庭決議來判斷事實是否查清，判斷每一個證據的固有性質以及與案件的關聯程度。這一過程是法官的自由心證過程，也是對裁決獲取內心確信的過程。這種確信程度不同于絲毫無疑義的自然科學證明，而是只要通常人們在日常生活上不懷疑并且達到作為其行動基礎的程度就行。〔25 〕在案件的證據審查判斷中，法官都需要發揮自身能動性，在進行自由心證時綜合采用判斷分析、邏輯推理、排除非法證據、價值比較等多種手段的配合來決定證據材料的證明力及大小。〔26 〕尤其針對被告人不認罪或待證事實證據不充分的情況下有必要啟用刑事推定，推定的基礎在于法官的審判經驗，它依據一定的經驗法則和邏輯規則判定兩種事實之間存在高度概然性關系。即當出現某種事實（基礎事實）時通常會有相應事實（推定事實）出現，刑事推定可以看作是證據證明的一種補充手段。例如，犯罪嫌疑人在盜竊現場留下一枚煙蒂，經DNA比對是犯罪嫌疑人留下，雖然他否認犯罪，但無法對作案時間的活動軌跡作出合理解釋并排除第三人進入現場的可能性后，完全可以推定犯罪嫌疑人實施了盜竊。推定是法官創智性活動，必須對所涉及各種相關因素進行反復斟酌和權衡，人工智能無法進行如此復雜的思辨活動。但人工智能并不是對自由裁量權無所作為，而是可以對法官的恣意進行限制，對逾越程序設定、邏輯規則和經驗法則的行為進行規制，例如對非法證據的采用、證據之間的矛盾、量刑區間的突破等都可以通過人工智能的預設規則來設防。法官自由裁量權是司法特性的必然選擇，好比醫生可以依靠人工智能對病人的病情進行化驗和診斷，但對病人的診斷結論、藥物用量或手術方案和操作必須由醫生親自完成，畢竟腹腔被劃開各種意外情形都有可能存在。同樣，盡管民眾對法官自由裁量權的行使頗有抱怨，但作為糾紛和矛盾的訴訟主體仍愿意選擇法官作為定紛止爭的裁判者，人的問題只能由人解決，至于實現路徑可以要求工具的幫助。

（四）人工智能無法實現實質正義

正義是人類認識世界和改造世界過程中具有永恒意義的價值追求和理想狀態。它既是社會制度的首要美德，也是社會的德性之基，正如亞里士多德認為在眾多德性中正義是最重要的，它比星辰更加光輝。〔27 〕社會主義核心價值觀之一即為公平正義，它是法治中國的靈魂和主題。簡言之，法治視角下的正義是對個體行為恰如其分的責任分配，正義根據表現形式和實現目的可分為形式正義和實質正義。盡管形式正義（程序正義）很重要，也是法治國家建設的重要內核和訴訟審判的外在保障，但對于當事人來講實現實質正義才是獲取真正滿足、自由和快樂的最終訴求。它的實現除法律制度上的安排外，還可以通過人工智能這一科技手段來確保和增強，因為人工智能通過程序性設計可以將法官的誤差、弱性和恣意以及人為干擾進一步降低。當前人工智能可以依托大數據、云計算等技術，發現證據上的瑕疵，抓取影響裁判結果的量刑要素，同步給法官推送案情統計分析、匹配數據庫中全國相似的案例，提供量刑參考區間及一旦逾越量刑區間系統將自動報警，解構分析裁判文書，并自動生成司法文書。例如，貴州刑事司法大數據系統試運行六個月，已審結了151起試點案件，運用大數據分析系統作智能輔助分析，判決結果偏離度均為零或者在合理數值區間，保證了同案同判，實現量刑均衡，且一審服判率達到93.38%，與同期審結未納入試點范圍的其他案件服判率相比高出8.15%。〔28 〕顯然，人工智能所具有的客觀優勢在一定程度上克服了法官的弱性。

但是，每一個案件和每一名被告人都是微觀具體和個性化的，世界并沒有相同的兩片樹葉。訴訟主體所需求的正義是個別正義、實質正義和溫度正義，而人工智能只能提供一般、機械和毫無情感的正義。換言之，人工智能在提供正義產品時只能提供出基本的素材或粗加工的產品，而官宣的正義是法官在準確把握事實和證據的基礎上，運用經驗法則、邏輯規則和審判技巧，綜合各種情節，是經過法官憑借良知、敬畏之心和正義理念反復斟酌、多方權衡和精心打磨為被告人私人訂制的結果。即使相同或相似的案情還要考慮到被告人的人身危險性、主觀惡性以及法定和酌定的情節，認罪悔罪態度、退贓退賠、是否被諒解等情形，此外對被害人（單位）造成的傷害或損害、被害人態度、案件所引起的社情民意以及被告人能否適用緩刑也是需要考量的。這背后深刻展現了法官對被害人和被告人的人文關懷，而人工智能無法關聯人類的情感、價值和對錯，它不理解裁決背后是對被破壞社會關系的修復和對社會正義的恢復。例如，天津趙春華非法持有槍支案，一審法院以其非法持有非軍用槍支6支，被判處有期徒刑三年六個月，即使案情輸入人工智能，其量刑結果不會相差無幾，因為一審法官嚴格準確地適用了刑法條文，并無明顯過錯；但是氣槍打氣球的游戲攤位在當今中國大街小巷隨處可見，攤主的經營行為突然被追究刑事責任（動能大于等于1.8焦耳/平方厘米時一律被認定為槍支），民眾一時難以理解，法學界也頗有爭議。一審判決體現了司法人員在偵查和審理此案中過于機械，欠缺對社會常識、常情的考慮。其判決不僅沒有提供正確的價值導向，反而因為被熱議損害了司法權威。二審法院則綜合了具體案情和社情民意對該案進行了改判，充分展現司法對弱勢群體的關注、修補了被撕裂的司法公正。可見任何裁決絕不能脫離社會具體生活，這是法官日常生活和汲取智慧的環境，只有作出的裁決與具體的生活環境相適應，才能使裁決獲得廣泛的認可，因為真正打動人的是生動的事實、鮮活的生活，而不是法律本身。正如美國卡多佐大法官所說，司法職能堅持回應了人的需求，而正是這種需求，司法職能繁榮起來了并堅持了下去。〔29 〕事實上，人工智能被嵌入的是證據收集規則、法律適用條款、量刑參考、類案推送以及自動生成的裁判文書等均與社會環境無關。被告人需求的不是人工智能千篇一律格式化的裁判文書輸出，而是能體現法官獨立思考、深厚法律功底和濃濃人文情懷的說理展開，〔30 〕實質正義本身隱含了對案件獨特性、差異性和鮮活性的考量和追求，唯有法官的裁量智慧才能保持天平的衡平。或許人工智能比法官更聰明，但始終不能復制法官智慧的真諦。

結論：人工智能無法承受司法親歷性、責任性之重

蘇格拉底說，法官應具備四種素質：認真地聽、聰明地答、仔細地想和公正地判，即使這一要求放在當下也不過時。法官作為正義之權力的符合代表，被冠以正規化、職業化和專業化身份外衣，必須以法律專業素養并依靠社會沉淀的生活智慧和充滿溫暖的人文關懷來向被告人、被害人和社會民眾傳達正義和司法權威，這源于它關系到民眾對社會正能量的內心向往和對國家秩序的信賴遵從。如果法官將安身立命的本職工作交給毫無情感的人工智能，無疑是對“人民”兩字的背棄，將實質正義的追求消褪為空心化的外殼。這就要求司法必須由法官親歷。所謂司法的親歷性是指法官應當親身經歷案件審理的全過程，直接聽取訴訟參與方關于事實、證據和法律適用的主張、意見、理由、辯解等，重點聽取控辯雙方對證據的質證意見（案件事實從訴辯雙方的證明向裁判者心證位移），尤其獲取言詞證據筆錄與被害人陳述、證人證言和被告人陳述的一致性的內心確信，將心證的運用和裁判結論建立從庭審中獲取有效信息的基礎上。因為對證據與事實的直接感知，能夠使事實判定者掌握豐富而生動的信息內容，而這些信息內容是形成合力心證最重要的保證。〔31 〕事實上司法親歷性是對直接言詞原則的引申，該原則之所以成為現代法治國家普遍適用的原則，原因就在于它能確保中立的裁判者在平等控辯對抗機制下最大程度地還原客觀事實。如果法官僅躬耕于辦公室翻閱卷宗材料，不認真聽取或實際考察，就難以對證據的真偽或證明力大小作出準確判斷，司法不公或冤假錯案的發生就很難避免。司法親歷性與當前正在進行的以審判為中心的訴訟制度改革深諳契合，以審判為中心就是要激活實質的庭審，確保控辯雙方對抗效果，通過有效質證和辯護以防止無辜的人被冤枉。〔32 〕這是司法改革的著力點和落腳點。同樣，面對法官裁判權有效行使，司法責任制給法官戴了一個緊箍咒，法官必須對其履行職責的行為承擔責任，在職責范圍內對辦案質量終身負責，以責任為導向來管制法官自由裁量權的行使，實行權力與責任相互匹配的制度設計。人工智能的設計只有是否更完善的評價，并無過錯或瑕疵的認定，法官在使用人工智能過程中若有案件上的瑕疵或過錯，并不是人工智能的責任，而是使用者辦案經驗不足造成的。畢竟人工智能的定位只是將它作為推進以審判為中心訴訟制度改革和法院信息化建設時設計的一個審判輔助手段，并不替代線下刑事司法活動，真正決定案件的還是要發揮法官的作用。〔33 〕人工智能不會脫離人創造智能的范疇，因而發揮作用的大小取決于使用它的法官。顯然人工智能無法承受司法親歷性、責任性之重，唯有準確劃定人工智能適用區域，“讓審理者裁判、由裁判者負責”，才能真正實現人工智能與法官審判的深度融合、效能發揮。

綜上所述，筆者對人工智能介入司法領域持肯定樂觀的態度，但它的介入必須堅持介入有限、運用有度、輔助有力的科學立場，以確保法官主體地位不被削弱。