尋求社會可欲的制度構建

張瑩

本文主要討論我國刑事附帶民事訴訟精神損害賠償問題。全文主要分為三大部分。第一部分是針對目前學界主流的支持刑事附帶民事訴訟精神損害賠償的若干理由，嘗試引入社會科學方法，進行回應，主要理由有兩個，第一個是，確立刑附民精神損害賠償制度將帶來不可欲的社會后果，第二個是，此項制度成本將嚴重大于制度收益，制度價值無法實現。本文第二個部分主要探討此類問題出現的原因，而這背后，則反映出法學研究中對策法學本身所固有的局限。第三部分嘗試從社會實踐出發，以國家補償制度和社會支援體系的構建來回應對于犯罪被害人權益保護問題，此部分分析不在于提供對策，其著眼點是為提供一種法學研究進路，先歸納，后演繹，作為觀察刑事附帶民事精神損害賠償問題的參照、

一、引論：問題及問題的界定

1.問題的引出

我國民法通則、侵權責任法和有關司法解釋允許一方當事人對民事侵權行為提起精神損害賠償之訴。但根據我國現行刑事訴訟法「最高人民法院于2001年2月26日頒布的《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》規定，因民事侵權行為遭受精神損害可以向人民法院起訴請求賠償；隨后最高人民法院于2003年12月26日頒布的《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》規定，因生命、健康、身體遭受侵害而起訴請求賠償精神損害的，人民法院應予受理。」、有關司法解釋「最高人民法院2000年12月13日頒布的《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》第1條規定：“因人身權利受到犯罪侵犯而遭受物質損失或者財物被犯罪分子毀壞而遭受物質損失的，可以提起附帶民事訴訟。對于被害人因犯罪行為遭受精神損失而提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理。”」和若干批復「2002年7月15日最高人民法院通過批復的形式明確規定： “根據刑法第36條和刑事訴訟法第77條以及我院《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》第1條第2款的規定，對于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行為而遭受精神損失提起的附帶民事訴訟，或者在該刑事案件審結以后，被害人另行提起精神損害賠償民事訴訟的，人民法院不予受理。”」的規定，無論是被害人在刑事訴訟進程中提起民事訴訟，抑或是之后單獨提起的民事訴訟，被害人就刑事訴訟中受到的精神損害要求賠償幾乎是不可能的，這一問題也引起了學界的重視，絕大部分的學者認為可以確立刑事附帶民事訴訟的精神損害賠償制度，并主要是從保護被害人、司法實踐的需求以及法治精神的召喚幾個方面進行論證，在2011年召開的十一屆全國四大四次會議上，人大代表孫曉梅也提出了相關議案，建議確立刑事附帶民事訴訟的精神損害賠償制度。接下來，筆者將對我國是否會確立刑事附帶民事訴訟的精神損害賠償制度這一問題進行具體論述。

2.問題的界定

筆者同意“刑罰無法代替賠償”這一事實判斷，但是反對“不確立刑附民精神損害賠償制度不利于犯罪被害人權益保護”、“不確立刑附民精神損害賠償制度導致中國部門法間沖突”、 “執行難不應成為賠償與否的考量因素”以及“不確立刑附民精神損害賠償制度將有損法的公正”的幾個事實和價值判斷。

筆者認為，在可預見的未來一段時期，只要影響制度價值發揮的社會、經濟因素等不發生劇烈變動，精神損害賠償就都不會在刑事附帶民事訴訟中得以確立。同時，關于這個問題，應當看到，無論是肯定說學者還是否定說學者，他們的基本出發點都是著眼于犯罪被害人的權益保護，只不過是研究進路不同，因而結果不同，使不同的學者得出不同的結論。

對于一項制度或理論而言，制度得以確立的前提是制度有一定的價值，而且應當是一種實證的價值，至少制度運行的收益應當大于制度的成本（弊害包括其中），且制度的結果應當不是社會不可欲的，是社會通過確立某項制度可以具體進行操作，并實現某種目的的；其次，社會問題均有其復雜的成因，單憑一項制度難以保證問題的有效解決，一個概念或一個制度，需要一系列的配套制度的配合才能發揮出最大的效用，應避免孤立地將一項制度確立起來，而是從社會的整體發展和要求看待問題。如果確立了刑事附帶民事訴訟的精神損害賠償制度，是否就真的能夠達到理想的社會效果？是否能使投資和收益達到平衡等問題，都是應該深入思考和探討的。

二、問題分析及對肯定說的回應

1.犯罪被害人及其近親屬精神痛苦原因分析

在歷史發展的進程中，被害人的地位確實曾經一度處在不被重視的階段，近代社會以來，刑事訴訟法成為了保護犯罪人的大憲章（加羅法洛語），而犯罪被害人的權利卻受到了嚴重的忽視，乃至達到一定程度后，被害人不受重視的情況引起了社會和學界廣泛的關注。正如持肯定說的學者所堅持的觀點，刑事犯罪，特別是侵犯人身權利的犯罪是性質更為嚴重的侵權行為，給犯罪人被害人帶來了極大的傷害，往往造成精神痛苦，因此，確立刑附民精神損害賠償十分必要的。

初看起來，這種分析十分正確，所謂有損害即有賠償，但是，需要仔細推敲的是，犯罪被害人及其家屬的精神痛苦真得只是由犯罪人這一方造成的嗎？是不是存在其他因素對犯罪被害人精神痛苦的產生有著更為直接的影響呢？

在犯罪學理論中，隨著時間的推移，存在第一次被害、 “第二次被害”與社會帶來的“第三次傷害”的理論。時間尚不足以撫慰精神的創傷，在刑事附帶民事訴訟精神損害賠償的金錢是否就可以撫慰精神痛苦？更何況犯罪被害人精神方面的痛苦、壓力或恐懼絕非僅僅來源于犯罪人的犯罪行為，盡管其為開啟惡門之人，但是事實上，第二次傷害、第三次傷害對于犯罪被害人造成的精神損害更為嚴重。學者在論證刑事附帶民事訴訟精神損害賠償的必要性或正當性時，多數意見基于此理由：犯罪行為造成的精神損害，主要有兩種情況，一是以侮辱罪、誹謗罪為代表的實施犯罪來造成被害人精神上的損害，另一種是以故意殺人罪、強奸罪等為代表的給被害人同時造成人身損害與精神損害。這種分析在事實上忽視了第二次被害、第三次被害對犯罪被害人帶來的影響，也因此這種論證勢必是不全面的。

2.關于刑附民精神損害制度的收益與成本

已如前述，制度得以確立的前提是制度有價值，而且應當是一種實證的價值，從法經濟學看，至少制度運行的收益應當大于制度的成本。按照持肯定說學者的構想，刑附民精神損害賠償制度真的能夠發揮出制度價值嗎？筆者選取典型犯罪一強奸罪一展開一個法經濟學的分析。

設想一起強奸案（默認的前提是案件中對于強奸罪的認定已達到排除合理懷疑的程度）中強奸犯與被害人的家庭經濟狀況如下.

A.強奸犯——家庭一貧如洗；a強奸犯——家庭富裕或中等偏上

B.被害人——家庭條件一般 b.被害人——家庭富裕或中等偏上

以上四種情況基本上可以涵蓋社會中強奸案中強奸犯與被害人的家庭經濟狀況。按照設想，會有四種組合，AB、Ab、aB、ab。

第一種情況AB：強奸犯家庭一貧如洗，被害人家庭條件一般。在這種情況下，強奸行為本身及后續一系列因素的確會對被害人及其親屬造成巨大的精神痛苦，在物質損失上幾乎得不到數額較高的賠償，附帶民事訴訟精神損害賠償確實很必要，但是事實上無法執行，更何況在“賠了命坐了牢就不給錢”的傳統且固執的觀念影響下，即使被告人家里有一定的財產，也會想方設法轉移財產，最終造成空判現象嚴重，極易引發信訪、上訪、纏訴，影響了社會穩定。

第二種情況Ab：強奸犯家庭一貧如洗，被害人家庭富裕或中等偏上，在這種情況下，被害人及其家屬所最關注的往往不是金錢的賠償，而是對于犯罪人處以刑罰的嚴厲程度。

第三種情況aB：強奸犯家庭富裕或中等偏上，被害人家庭條件一般。在這種情況下，犯罪人的確有賠償的能力，即使沒有刑附民精神損害賠償制度，犯罪人及其家屬出于人道主義也會積極賠償，注意，積極賠償絕非是由刑附民精神損害賠償制度引致的。實踐中出現的情況是，犯罪人及其家屬甚至會為了從輕處罰而去借貸賠償，這在地方司法實踐中出現了刑事和解的最初形態（這是一條更為艱辛，卻更為有效的“司法推進主義”的道路），爭取被害人的諒解，因為犯罪人關注的不是金錢，而是刑期，如果能夠取得被害人的諒解，這是從輕處罰的重要酌定情節。

第四種情況ab：強奸犯家庭富裕或中等偏上，被害人家庭富裕或中等偏上。在這種情況下，被害人及其家屬所最關注的往往也不是金錢的賠償，而是對于犯罪人處以刑罰的嚴厲程度。

當然，以上分析不能符合所有的社會現實，但是可以涵蓋大多數案件中訴訟當事人的主要訴求。可以看出，刑附民精神損害賠償制度價值實現空間實際上較小，無法實現肯定說學者冀圖的目的。而且，在刑事犯罪中，被告人往往不具備賠償能力，也即是說，以A為前提的情況出現的比例會遠遠超出以a為前提的情況。

對刑附民精神損害賠償問題持肯定說中有觀點認為，被告人一時貧困不代表一世貧困，被告人可以通過勞動、繼承或贈與獲得財產，然后進行充分的賠償。這種觀點完全不考慮社會實際，對于造成被害人精神痛苦的侵犯人身權利的犯罪，多數是嚴重、暴力犯罪，犯罪的法定刑一般在3年以上，有的在10年以上，直至死刑，犯罪人刑滿釋放后，多數居于社會底層，難以融入社會，生活窮困潦倒，甚至會再犯罪。冀圖犯罪人刑滿釋放通過勞動獲得財產賠償被害人近乎不可行。

對于執行難是否應成為審判中的影響因素，筆者認為，如果執行難不應成為審判中的影響因素，那么是否應當成為立法考量的因素呢？一件事實上執行不了的案件，審判還有何意義呢？法諺：立法的理由不存在，法律也就不存在了。執行難，帶來的是社會不可欲的后果，不斷的信訪、上訴造成了極為惡劣的社會影響，也造成了巨大的司法資源的浪費，這足以成為立法消失的正當性理由。

由以上的分析可以得出結論，不否認刑附民精神損害賠償制度不是不存在制度價值，但其發揮空間過于狹窄，要么是無法實現，要么是有條件實現卻存在更為有效的可替代制度，而且還會加劇帶來一系列問題，可以說制度成本遠大于制度收益。刑附民精神損害賠償制度一旦付諸實踐會產生社會不可欲的后果，有限的精神損害的承擔移轉一定是伴隨著高昂的社會成本進行的。

三、成因與對策法學的反思

傳統的規范法學中的重要組成部分對策法學，但是，目前的對策法學研究真的如此完美無缺，以至于沒有需要反思的空間嗎？答案是否定的，尤其是在刑事訴訟法領域，尤其是透過刑附民精神損害賠償制度建立與否的爭論，以點及面。對策法學的研究起點是中國立法和司法實踐中的問題，他們將其歸結為“法律制度設計方面的問題”，刑附民精神損害制度之所以未被立法承認，是因為刑事案件犯罪人多數處于社會底層，多數刑附民訴訟案件中物質損失尚難執行到位，更別提精神損害賠償了，一旦判決多數是一紙空文，無法執行。由此，暴露出對策法學的兩個局限：

首先，對策法學忽視社會現象的復雜性，法律不應該被當作研究，應該將法律和整個社會、政治的發展、經濟狀況的強弱、文化等相互結合，這些東西都是很難改變的，如果無法適應社會的發展，無法做到真正的改變。其次，對策法學忽略因果關系的分析，相對于因果關系的分析，對策法學更注重如何解決問題，但是僅僅解決問題是不夠的，我們需要通過表面現象發現問題的本質，即找尋到導致問題發生的原因，才可以探尋問題發生的規律。

當一種研究方法過于強調解決問題，而忽視對社會的觀察、對社會科學中的基本的因果關系進行研究，則很可能無法展現富有生命力的理論，無法總結出具有普適性的解決方案，在面對問題時，我們不應僅僅看到制度規則的建設，更應從事實出發，對因果關系進行細致的分析。

四、另一種進路：國家補償制度和社會支援體系

本文討論國家補償制度和社會支援體系不是為了提供對策，而是作為針對刑附民精神損害賠償制度研究進路的參照，前者從社會實際出發，提出理論，后者從邏輯結構出發，提出對策。

近年來，學界對犯罪被害人愈加重視，更多的是賦予被害人在刑事訴訟中的地位。但對國家補償立法，尤其是對被害人的社會支援體系的研究較少。實際上，犯罪被害人法的地位、國家補償和社會支援，是被害人保護與救濟的“三大支柱”，缺一不可。「參見田思源《犯罪被害人的權利與救濟》第200頁北京：法律出版社2008年.」

犯罪被害人國家補償制度，是用設立公共基金的方式，為被害人及其家屬支付金錢。如果被害人由于客觀原因，無法從加害人處取得適當的損害賠償，那么國家將對其進行一定的補償。針對被害人權利的保護與救濟問題，除了加害人和國家承擔一定的責任，整個社會對被害人也需要多給予關心、尊重和必要的支援。內容主要有危機應答、協商溝通和應答、被害的精神恢復和身體康復、對被害人的培訓和教育、私人的辯護、志愿者協助、心理輔導等。

在此種情況下，不難想見，再在刑訴法中設立刑附民精神損害賠償制度有何意義，無法實現的正義與承諾造成的傷害更大。2004年，山東青島中院開始探索建立刑事案件受害人救助制度，聯合青島市政法委、市財政局制定了《青島市刑事案件受害人生活困難救濟實施意見》。這項制度從中國司法實踐和客觀實際出發，從問題出發，可以說對前文提到的a（被害人家庭一貧如洗）為前提的案件有一個很好的回應，不去判決“法律白條”，彰顯了制度價值。

五、尋求社會可欲的制度構建

究系滿足虛幻的法律之構想（通過確立刑附民精神損害賠償制度來充分保護被害人）重要，還是從實際出發，尋求社會可欲的制度構建重要？這是我們法律共同體中每一個法律人深值思考的問題。我們不要選擇性失明，不要透過棱鏡看問題，不要固執地堅持從邏輯出發，不要忽視法律是社會有機體的組成部分，要學會把法律科學回歸到社會科學的精神家園中，避免將法律條文柬之高閣，無法同社會因素相互銜接，看待法律問題時，應從社會角度人手，從此著手才能更好的推動法律制度的建設，發揮其自身的作用。