論我國債務承擔制的完善

關鍵詞 債務承擔 免責 并存

作者簡介：郭素萍，山東青島西海岸新區(qū)人力資源和社會保障局社保中心主任助理、政策法規(guī)科科長。

中圖分類號：D923.3 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.04.015

一、債務承擔的界定

所謂的債務承擔，即在債的同一性不改變的情況下，債權人、債務人與第三人之間通過簽訂轉讓債務的合同，從而將債務的全部或者部分轉移給第三人，第三人代替承擔或共同承擔債務的行為。債務承擔可以分為免責的債務承擔和并存的債務承擔。免責的債務承擔，是指將債務全部轉移給第三人，由第三人代替原債務人成為債務人，承擔履行義務，而原債務人免責。并存的債務承擔，是指將部分的債務轉移給第三人，由其對部分債務承擔責任。在并存的債務承擔中，是第三人參與到債權債務關系中，原債務人不因此退出，原債務人和第三人共同對債務承擔責任。

二、我國目前債務承擔法律規(guī)定存在的問題

我國對債務承擔制度的規(guī)定，主要體現(xiàn)在《中華人民共和國合同法》的第84條，該條款規(guī)定：“債務人將合同的義務全部或者部分轉移給第三人的，應當經(jīng)債權人同意。”這一規(guī)定從實踐應用來看，存在過于簡陋、界定含糊等問題，無法適應復雜的現(xiàn)實需要。具體來說，有以下問題：

（一）對債務承擔的規(guī)定太過籠統(tǒng)

《合同法》第84條寥寥二十幾個字，包含的信息量卻很大，難免失之簡陋。根據(jù)該條法條，我國的債務承擔有兩種類型，即免責的債務承擔和并存的債務承擔，但是對它們采取了同樣的規(guī)定，無法明確的區(qū)分兩者。該條款沒有對如何轉讓債務進行規(guī)定，似乎是由債務人和承擔人簽訂債務承擔合同，那么第三人和債權人之間簽訂債務承擔協(xié)議是否可以呢？實際上，第三人與債權人直接訂立債務承擔協(xié)議在現(xiàn)實生活中并不少見。

（二）沒有明確并存的債務承擔的承擔人之間的關系

第84條規(guī)定而來并存的債務承擔，但除此之外的法條以及相關司法解釋中都未再次提到這一類型，而都是圍繞著免責的債務承擔展開的。事實上，并存的債務承擔中，是由債務人和第三人共同對債權人的債務承擔責任，原債務人即轉讓人并未退出債務的承擔，與免責的債務承擔的轉讓人不再負責債務是不一樣的：前者是多人債務；后者是單一債務。因此并存的債務人存在對債權人的外部關系以及債務人之間的內(nèi)部關系，比免責的債務承擔復雜的多。在這種情況下，債務人和第三人對該債務應該負有哪種責任，從第84條我們無法得知。

并存的債務承擔人之間是何種關系，我國學者持有以下幾種觀點：（1）按份責任說，該觀點認為，在并存的債務承擔中，必須在債務承擔協(xié)議中對按份責任進行約定，該約定也要經(jīng)過債權人的同意，不然就不能發(fā)生效力，因為相對于連帶責任來說，按份責任對于債權人來說是不利的，在這種情況下債務人不用對全部的債務承擔責任，只需要按份承擔，所以必須經(jīng)過債權人的同意，債務人和第三人才能承擔按份責任。（2）連帶責任說，這種觀點認為債務人和第三人對債權人的債務共同負責，對該債務承擔連帶責任，在臺灣和日本都有判例支持該觀點。（3）不真正連帶責任說，該觀點認為債務人和第三人對債務承擔不真正連帶責任，在臺灣此觀點為通說，在日本也是多數(shù)說。 而在我國，債務人之間是何種關系，觀點并未統(tǒng)一，法律也未作規(guī)定。

（三）債務承擔必須都要得到債權人的同意是否恰當

在免責的債務承擔中，債務承擔協(xié)議沒有經(jīng)債權人同意就不能發(fā)生效力，如果債權人遲遲不表態(tài)，對于當事人來說是十分不利的。在很多國家，為了消除這種不利的影響，規(guī)定債務人和第三人可以向債權人約定一個期限，在該期限內(nèi)，如果債權人拒絕表示或者沒有明確表示同意的，就可以看做是債權人拒絕同意。該規(guī)定對于保護當事人的利益起到了很大作用，極大的消除了不確定狀態(tài)對于當事人的不利影響。但我國《合同法》并沒有對此進行規(guī)定。

在并存的債務承擔中，第84條規(guī)定債務承擔協(xié)議也需要經(jīng)過債權人的同意才能發(fā)生效力，但在筆者看來，并存的債務承擔是由第三人參與到債權債務關系中，原債務人并不因此退出債務，而是與第三人一起共同承擔債務，因此履行債務的財產(chǎn)得以增加，對于實現(xiàn)債務提供了更大的保障，這對債權人來說是極其有利的，所以必須要債權人的同意，似乎不是必須。

三、完善我國債務承擔制度的建議

我國的民法典正在制定中，《民法總則》出臺后，各個民法部門法正在緊鑼密鼓的修改中，1999年出臺的《合同法》距離現(xiàn)今已經(jīng)長達20年，當年內(nèi)容的不足和遺漏現(xiàn)在正是最佳的補正時機。筆者建議，我國的債務承擔制度可以做以下修改：

（一）明確第三人和債權人簽訂債務承擔協(xié)議的效力

從《合同法》第84條中可以看出，我國目前的立法主要是針對第三人和債務人之間簽訂債務承擔協(xié)議的規(guī)定，而對于第三人和債權人直接簽訂債務承擔協(xié)議沒有做出規(guī)定，但在現(xiàn)實生活中，第三人和債權人直接簽訂債務承擔協(xié)議的并不在少數(shù)。對此，筆者建議，對于第三人和債權人之間簽訂的債務承擔協(xié)議，應該對其具體內(nèi)容加以規(guī)定，而且要進一步對于簽訂此債務承擔協(xié)議的要約、承諾和要約撤銷等方面進行明確規(guī)定。當然，為了保護債務人的利益，防止第三人損害債務人的利益，應當對這種情形進行適當限制，即：當沒有利害關系的第三人向債權人主動要求承擔債務人的債務，如果債務人明確表示反對的，那么該第三人就不享有向債務人的追償權。

（二）明確并存的債務承擔債務人之間的關系

本文之前對并存的債務人之間關系的學說已作介紹，在以上學說中，筆者贊同第三種——不真正連帶責任說，認為債務人和承擔人對債務共同承擔不真正連帶責任。

首先，在連帶責任中，債務人之間要求有主觀的關聯(lián)和共同的目的，但是在債務承擔中，主觀的關聯(lián)不是債務人和第三人之間必須需要的，在債權人和第三人之間直接訂立債務承擔協(xié)議的情況下，就不需要債務人和第三人之間的主觀的關聯(lián)。

其次，在債務承擔中，債務人和第三人的債是分別基于不一樣的原因產(chǎn)生的，而且兩者之間相對于連帶責任來說獨立性更強。因此，如果當事人沒有明確表示成立連帶債務，那么就可以將債務人和第三人之間的債務視為是不真正連帶債務。

并存的債務承擔中的債務屬于不真正連帶債務，那么債務人和承擔人其中一方的全部清償都可以使得全部債務消滅，并存的債務承擔中的第三人和債務人的關系主要體現(xiàn)在追償權上，也就是說第三人可以向原債務人請求的依據(jù)，而第三人的追償權也由債務承擔協(xié)議的訂立的方式而決定。在是由第三人與債權人之間訂立債務承擔協(xié)議的情況下，第三人和原債務人之間是不真正連帶責任，因此第三人在履行債務后，想要向債務人追償，只能依據(jù)無因管理，向原債務人主張無因管理之債。在原債務人和第三人之間直接簽訂債務承擔協(xié)議的情況下，因其在債務承擔協(xié)議中對彼此應承擔的份額進行了劃分，當事人對追償權一般都會有所約定，如果其未約定，那么在履行債務后，第三人可以向原債務人要求按份額清償。

（四）完善對于債務承擔的同意的規(guī)定

在免責的債務承擔中，第三人和債務人簽訂債務承擔協(xié)議需要經(jīng)過債權人同意方能發(fā)生效力，債才能發(fā)生轉移。如果債權人一直不對此進行表示，那么債是否發(fā)生轉移這個不確定的狀態(tài)就會一直存在，不確定的狀態(tài)長期存在對于經(jīng)濟交易活動是非常不利的。因此為了解決這個問題，筆者建議，規(guī)定債務人或第三人可以給債權人的同意增加一個期限，即債權人必須的在債權人或第三人規(guī)定的這個期限內(nèi)做出明確表示，如果超出期限債權人沒有明確表示同意或明確表示拒絕的話，就視為債權人拒絕同意。這樣就能消除不確定狀態(tài)長期存在而對于當事人的不利影響了。

在并存的債務承擔中，第三人加入到債權債務關系中，與債務人一起共同對債權人承擔責任，此時用于履行債務的責任財產(chǎn)范圍因此得以增加，這對債權人的債權的實現(xiàn)是極為有利的，因此，在這種情況下，債務承擔協(xié)議的成立不需要經(jīng)過債權人的同意，只需要通知債權人即可。未來的合同法應對此進行區(qū)分：免責的債務承擔應得到債權人同意，并存的債務承擔應通知債權人。

（五）明確構成要件

1.存在有效的債務

有有效的債務存在。是債務承擔成立的前提條件，在簽訂債務承擔協(xié)議時，如果債務不存在、無效或者被撤銷，那么以該債務為標的物的債務承擔協(xié)議也就不能成立；但是，如果債務不成立、無效或者被撤銷是發(fā)生在債務承擔協(xié)議已經(jīng)成立之后，這并不會影響債務承擔協(xié)議的效力。

2.存在債務承擔合同

債務承擔合同是債務承擔的必要要件之一，基本上所有的債務承擔都需要有債務承擔合同，但是也有例外，如法律規(guī)定的可以不需要合同的情況和債務承擔的發(fā)生是因為一方當事人的單方行為的情況，這兩種情況不需要債務承擔合同的存在。

3.債務具有可轉移性

從債務承擔的概念中我們可以看出，債務承擔是指將債務全部或者部分轉移給第三人，這就要求了進行債務承擔的債務必須要能進行轉移，所以不能轉移的債不能進行債務承擔，接下來就介紹幾種不能轉移的債。

首先，法律規(guī)定的不能轉移的債。法律明文規(guī)定的不能轉移的債自始不能轉移，這是法律的強制性規(guī)定，因此其不能作為債務承擔的對象，不能發(fā)生轉移的效果。

其次，當事人約定不能轉移的債。

最后，在性質(zhì)上不能轉移的債，比如：以人格依賴為基礎從而形成的債務、不作為義務的債務、債務人的變更會導致給付內(nèi)容發(fā)生變化的債務、以特定身份為基礎從而形成的債務。

4.債務承擔須經(jīng)債權人同意或通知債權人

在并存的債務承擔中，第三人加入債務與債務人共同承擔義務，但此時債權人是否獲益并不確定，因此債務承擔不需要經(jīng)過債權人的同意。在免責的債務承擔中，由于原債務人退出債權債務關系，債的主體發(fā)生變更，債權人對第三人視為信用可能并不了解，債的履行的風險可能會增大，因此債務承擔協(xié)議必須經(jīng)債權人同意才能生效。

注釋：

潘修平.債權法：原理·規(guī)則·案例.清華大學出版社.2006.13.

岳業(yè)鵬.中國法語境下的并存?zhèn)鶆粘袚贫?北京科技大學學報（社會科學版）.2011（1）.61-68.

吳瀚.論并存的債務承擔.華東政法大學.2013.

吳延學.論并存的債務承擔.西南政法大學.2008.

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