德國和日本專利侵權損害賠償額的有關規定

梁婭文

關于專利侵權賠償額的有關規定，國外的一些國家通過自己的探索建立比較完善化、系統化規定，對完善我國的專利侵權損害賠償額的有關規定有積極的借鑒作用。

（一）德國

德國對于專利侵權損害賠償額的規定沒有以專門法的形式出現，而是在《德國民法典》之下直接規定的。具體的計算方式通過解釋《德國民法典》而形成。在專利侵權損害賠償額的計算上采用了三種方式，分別為：專利權人的損失、專利侵權人獲得的利益、合理許可費。

再具體的實踐中第一種以權利人的損失計算很少被采用，因為這樣會要求權利人公開自己的損失率，不利于保護權利人的商業秘密；同時侵權人一般會提出反駁，權利人需要聘請專家對損失提出獨立的調查報告，交由被告質證，會耗費大量的實踐和成本。

以專利侵權人因侵權所獲得的利益來計算賠償額是基于公平的考量，對于權利人的損失做出補償。在適用這種方法計算損失時需要考慮侵權人的收入和成本情況。在確認銷售收入時考慮消費者購買侵權產品的因素，同時根據涉案的專利在整個產品的銷售中所占的價值比例，來作為確定收入的基礎。在成本的確定上，認為并不是所有的成本都是能夠扣除的，只有能夠直接計入侵權產品的成本才能夠扣除，和侵權產品有模糊聯系的成本不允許扣除。例如，在專門為了生產侵權產品而購入的原材料，這時如果沒有侵權行為的發生，侵權人將不會花費這部分的成本，在這時產生的原材料費用才能夠扣除。這就從側面減輕了權利人的證明責任，加重了侵權人的舉證責任。

通過合理許可費來計算侵權賠償額時，要假定雙方之間存在許可協議，來推定應該賠償的數額。這和美國關于假定協商法的規定有相似之處。如果在實踐中存在第三方的許可協議，這就能成為計算賠償數額的可靠依據。如果實踐中不存在專利權人和第三方的許可協議可供參考，這時候法院會先決定許可費的計量基礎，同時為該計量基礎選擇一個合理的許可費率。合理許可費就等于計量基礎乘以合理的許可費率。在計量基礎的確定上通常會選擇以侵權銷售總收入作為計量的基礎，但是也可能存在通過雙方協商達成一個計量基礎。在許可費率的確定上，法院通常會根據市場上常用的許可費率，結合案件決定是否有其他因素會增加或減少許可費率。增加許可費率的情況包括：①涉案專利不存在被無效的風險；②侵權人為銷售侵權產品而持續不斷的市場投入；③涉案專利的價值，特別是當專利可能給專利權人帶來市場壟斷地位；④涉案專利的市場范圍，特別是當市場上不存在不侵權的替代品；⑤涉案專利能提升全國在特定行業的技術和商務能力；⑥侵權人預期的高額收益（特別是在不重要的商業領域的盈利）；⑦專利實際的許可范圍（不單指專利帶來的技術，還包括專利權人己經擁有的知識、技能或者市場上較好的商譽）；⑧侵權產品對專利權人的市場商譽所造成較大損害。減少許可費的情況包括；①專利權人可以在任何時間禁止侵權人的使用；②侵權損害賠償的訴求超過了合理使用費；③侵權行為只持續了很短的時間（意味著侵權人還來不及收回他的投資；④因侵權人或第三方使用涉案專利而導致侵權產品的價值增加；⑤侵權產品的高收益來自于行業發展的正常結果或侵權人良好的商譽；⑥在先使用的權利。

總的來說，德國的專利侵權損害賠償額在專利權人的損失計算的規定上比起美國則太過籠統，在侵權人獲利和合理許可費的計算上能夠為我國的專利侵權賠償額計算的完善提供可借鑒之處。

（二）日本

日本在專利侵權損害賠償額的計算方式上規定了四種，即專利權人損失、侵權人因侵權的獲利、合理許可費、法定賠償。

以專利權人的損失來計算時，在專利權人售賣的實施限度范圍內來確定賠償額的上限，即減少的銷售數額乘以專利權人在市場上銷售單個產品的利潤所得的數額來作為專利侵權損害賠償的數額；對于因侵權人自身經營手段或特有技術而產生的銷售數額，可以將相應的數量扣除。

以侵權人因侵權的獲利來計算時，通常法院在實踐中需要考慮專利技術在整個產品中的貢獻程度。確定貢獻度主要考慮三個因素：①侵權產品的單個售價中專利技術所占的售價的比重；②侵權的部件在侵權產品中所占的部件總數的比重；③侵權部件在整個產品中所占作用的大小。

以合理許可費來計算時，需要用侵害專利權制造的產品的銷售總額乘以專利許可費率來確定賠償的數額。在這里最重要的就是許可使用費率的確定，在確定許可使用費率時需要考慮下面因素：①已經存在的專利許可合同所確定的費率；②日本發明協會編制的專利抵押許可費費率的書籍，并且參照市場上同種技術的許可合同；③專利的市場價值；④專利技術有無替代技術；④專利技術在整個產品的價值中所占的貢獻率；⑤侵權持續的時間、范圍、數量等因素；⑥侵權人對于侵權產品銷售量的影響。

日本在前述三種方法無法適用時通過《日本專利法》第105條第三款規定了法定賠償。但是日本的法定賠償和中國不同，它沒有規定相應的限額，需要法官發揮自由裁量權來確定，只是作為前三種賠償方式的補充來適用。

（作者單位：煙臺大學）