電子商務法（二審稿）評議

摘要：《中華人民共和國電子商務法（草案）》二審稿（以下簡稱二審稿）已于2017年10月31日由十二屆人大常委會三十次會議審議，該二審稿相對2016年12月28日出臺的草案有了較大進步，不過依然存在若干問題，本文從錢德勒經濟思想入手，對該二審稿進行評議，指出其三點進步與三點不足，并針對其不足之處提出五點建言。

關鍵詞：電子商務法草案；錢德勒；看得見的手

中圖分類號：DF961 文獻識別碼：A 文章編號：1001-828X（2018）006-0-02

一、引言

《中華人民共和國電子商務法（草案）》二審稿（以下簡稱二審稿）已于2017年10月31日由十二屆人大常委會三十次會議審議，法學界針對二審稿再次發表意見，但各種意見建議基本上是圍繞該部法律是定位為經濟法抑或民商法展開，所用理論基本亦為傳統經濟法理論，無論哪一種理論，均有失偏頗，不能完全照顧到電子商務發展的各種新型商業形態。本文從錢德勒“看得見的手”理論出發，希冀從中提煉出對《草案》改進有益之思想，以期對《草案》進一步的完善提供有益之意見。

二、錢德勒“看得見的手”簡介

艾爾弗雷德·D·錢德勒，其主要思想集中在其著作《看得見的手：美國企業的管理革命》中，該書從人類商業史的角度切入，認為市場經濟配置資源的方式存在一個逐步進化的過程，要了解其進化規律，則必須從企業本身如何配置資源出發，研究企業在組織形態上的變化，并且再從該變化入手探討人類商業行為的變化，即：企業的組織變革推動商業行為和變化，從而產生新的商業模式，新的商業模式一定會取代舊的商業模式，進一步的推動資源配置的優化。在上述的變化中企業組織形態的變化會在企業內部形成新的資源配置方式，這種資源配置方式被稱為“科層式的資源配置方式”也即“看得見的手”。“看得見的手”會成為更有效率的資源配置手段，最終提高資源配置的效率，增進人類的福祉。

在錢德勒的時代，雖然電子商務并未盛行，不過他通過對美國企業史及世界企業史的研究，發現企業有如下進化規律：作坊式的小企業——現代公司——現代股份制公司——企業財團——跨國企業財團。每一次企業組織形式的變化都會帶來管理制度上的創新，實現資源配置效率的提高。錢德勒認為企業內部資源的配置方式在和市場的交互作用下有可能會超越純市場及政府，成為最有效率的資源配置方式。這種思想一方面超越了亞當斯密一味強調自由主義市場經濟在資源配置方面的決定性作用，另一方面也超越了凱恩斯主義所認同的政府干預經濟擴大有效需求彌補市場不足的思想。可以說，提供了第三視角，幫助我們認識市場經濟的規律。

三、電子商務業態的趨勢

仔細梳理電子商務發展的業態，我們不難發現，電子商務的商業模式正式因循錢德勒所描述的“看得見手”的路線在發展。錢德勒所述“看得見的手”是指企業組織的內部科層式協調，要實現該種協調方式則必須仰仗一定的技術條件。內部協調產生效率的最早嘗試，來源于運營鐵路公司的經驗。運營鐵路公司的經驗遷移到其他領域，于是產生了大量股份制巨型企業。而隨著互聯網技術的發展，信息技術的革命使得參與其中的人越來越多。企業家或者帶有企業家精神的群體，諸如馬云，劉強東之類在借鑒國外經驗的基礎上發現了組織利用資源的新模式。即，利用電子商務平臺的粘和功能吸引商家和消費者，通過打造電子商務的閉環實現盈利，與此同時也讓自身實現盈利。如此，則平臺自身變成一個交易市場，而該市場實際上也是諸如阿里巴巴之類的企業，以這種模式為基礎，衍生出了諸如：C2C、B2B、B2C、O2O等各種交易平臺。而這些交易平臺事實上就成為在互聯網時代錢德勒眼中的“看得見的手”。通過平臺的引流功能，使得經營者的經營和消費者的消費都變得更為便捷，而這些平臺則需要維護健康的市場交易環境，事實上，在這種模式下各種平臺則變為“看得見的手”，即各種平臺可以利用平臺本身的粘性，將商戶和消費者都吸納其中，與此同時平臺經營者則可以按照錢德勒所述，通過看得見的手實現科層式的內部協作，從而帶來效率。即，作為平臺，一方面需要通過各種政策吸引零散商家入駐。另一方面也需要出臺各種規章制度對平臺進行管理。上述模式使電商平臺同時具有了企業和市場的管理者的雙重屬性。

不但如此，按照錢德勒“看得見的手”原理推導，人類終將在依托技術進步的基礎上沿著看得見的手（即內部科層式協作）實現效率的優化。將該原理置換到互聯網語境下，則可以推導出如下結論：第一、電子商務模式在錢德勒的商業史分析語境下是一種“看得見的手”。第二、這種“看得見的手”作為一種與互聯網技術相結合的商業模式部分取代了傳統的“看不見的手”，且帶來了效率。第三、“看得見的手”終將會隨著技術進步進一步進化，帶來更高的效率。

四、對電子商務法草案二審稿的評議

電子商務法的立法目的毋庸置疑是要解決電子商務這種新型的商業模式普及之后出現的問題，并且對參與其中的各種主體的權利義務進行界定，從技術上看又涉及民法、商法、刑法等等多部類的法律。因此，電子商務法的起草和審議均不能僅僅基于某一部類的法律原理。目前電子商務法草案之所以遲遲難以審議，出臺，其具體的難點就在于所有的法律界人士均在討論審議該部法律時落于傳統法律學理論的窠臼。一旦我們拋棄掉傳統法學理論的包袱，用一種發現問題，解決問題的思路來看待電子商務法則極有可能會為我們提供新的思路。也就是說，電子商務法更應該像一個形而下的方案，而形而上的法律規范。

從目前二審稿的內容看，一方面對該部法律針對的交易業態進行了限定，即僅僅包括國內電子商務交易，并且排除了金融及虛擬服務類商品交易。另一方面精確界定該部法律需要解決的問題，事實上這些問題主要有如下三類：1.網絡欺詐，即虛假交易等內容。2.信息安全。3.知識產權保護。上述三個問題的解決都不約而同的將平臺作為抓手，即通過加大交易平臺的責任，從而敦促其對交易平臺上的商家、產品、信息進行管理。并且也同時重視統籌機制建設，即由國務院具體規劃設計針對電子商務交易環境的管理協作機制。

上述立法思路，與一審稿相比毫無疑問具有其進步之處，首先，明確界定了該部法律針對的交易環境即商品和服務的交易環境。第二、明確界定了該部法律需要解決的問題，屬于問題導向的立法。第三、重視對“看得見的手”的利用。第四、看到了與電子商務法有關的另外一個問題，即對電子商務市場環境的規范及管理還必須重視機制建設。而二審稿的不足之處則在于第一、沒有徹底明確電子商務交易平臺的屬性并對其未來的發展趨勢及規律做出預見。第二、沒有徹底厘清平臺與政府、平臺與商戶、平臺與消費者之間的關系。第三、對電子商務交易平臺沒有區分自營與平臺的區別，統統都以平臺論之。

五、針對電子商務法草案二審稿的建言

電子商務法必須承擔下列兩項功能：第一，治理亂象：即針對目前電子商務發展過程中出現的各種問題予以治理。第二，打造良好的商業土壤：即通過立法，讓所有的電子商務參與者擁有健康的生存和發展環境。如電子商務法對平臺的要求過嚴，對其確定的責任和義務大于其可以享受的權利和權利則有可能會對創業創新的環境和土壤構成負面效應，也不利于企業家精神的發揮，甚至會締造一種逆淘汰的商業環境。而如果失之過寬，則有可能會放任現有的平臺濫用其市場優勢地位損害商戶、消費者的權利。因此，在立法中一方面要把握尺度，另一方面也要盡量利用市場經濟本身的優勝劣汰功能，設計體制機制來規范市場參與者的行為。這就要求立法者不僅僅是掌握法律知識，原理的法學家；還應該是對市場運作，經濟學原理能熟稔于心的經濟學家。這其中錢德勒的“看得見的手”給予了我們極大的啟示作用。這種啟示包括：第一，人類的商業模式是隨著技術進步而進步的，商業模式的進步是沿著某種組織變形在進行著。第二，有競爭力的商業模式和組織形式一定會取代傳統的沒有活力的商業模式和組織形式。第三，有競爭力的組織形式一定是可以節約交易成本帶來效率的新形式。

因此，沿著上述思路我們需要做如下工作：第一，區分清楚平臺和自營電商，其中自營電商其實不用單獨在針對其進行立法，本質上看，自營電商依然屬于傳統商業模式，現有的民商法體系已經足以用來規范其行為，因此，電子商務法針對的一定是平臺，如同阿里巴巴、淘寶、美團、滴滴打車、攜程等等平臺模式才是電子商務法針對的新型商業模式。第二，對平臺的屬性進行界定，同時要厘清平臺和政府的關系，政府當然可以以平臺為抓手來進行管理，不過也要防止政府在對電子商務市場環境進行管理的過程中將其本身公權力功能完全推卸到平臺身上，即出現所謂的“甩鍋現象”，使得平臺承擔太多的公權義務。平臺雖然在現有的技術條件下可以視為“看得見的手”，但這只手主要功能在于統籌協調并優化資源配置，而不在于對公共事務的管理。第三，要嚴格區分哪些是由于新型商業模式出現之后對傳統商業模式的沖擊，哪些又是利用新型商業模式和技術所進行的違法行為。譬如對于商標和品牌，傳統商業模式中，商標和品牌的功能恰恰在于為消費者節省交易成本，即作為消費者，在不具備生產的專業知識時，可以依托對品牌信譽度的認知簡化對商品選擇的過程。而對于如服裝一類商品而言，電子商務的興起實際上是在削弱其品牌屬性，因為消費者可以通過品臺的搜索和比對功能非常便捷的來選擇自己的需要的商品。那么這種情況實際上是對傳統商品和品牌功能的一種削弱，顯然，就不是一種侵權行為。 第四、這些“看得見的手”在經營過程中，不可避免的會掌握若干具有商業價值的信息和數據，對于這些數據的所有權的歸屬應作出立法上的界定，同時界定清楚平臺在利用這些信息和數據時合法與非法的邊界。第五、成立專門且專業的政府工作機構，由這些機構對接各個平臺磨合工作機制及默契，以此為基礎構建政府和平臺之間的協作機制，透過機制建設彌合電子商務法和缺陷與不足。

六、結語

任何新的商業模式都伴隨著人類的技術進步不斷在進化，在這其中人類一方面享受著新型商業模式所為我們帶來的各種效率和福利，與此同時新型的商業模式也會為市場經濟帶來各種意想不到的問題。而人類也是在如此不斷的趨利避害中曲折前行。而法治建設作為人類趨利避害的一種手段亦應當隨著時代的進步而進步。這就要求法律人不能固步自封，必要時應該跳出法律而看法律。同時從其他學科中吸收營養實事求是的面對我們需要解決的具體問題，再從解決具體問題的方法中歸納總結，豐富我們的法學理論，改良立法技術，才能打造出真正具有中國特色的法學理論，并且使中國社會主義市場經濟的運行獲取良好的制度保障。

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作者簡介：王沙力（1983-），男，貴州畢節人，講師，碩士，主要從事法學研究。