淺析“對賭協議”的性質與計量

鄭驊

摘要：作為法學與會計學相交叉領域的典型代表，“對賭協議”的性質確認與具體計量一直爭議頗多，也折射出在現實實務中，會計學與法學理論因各自本質追求的不同而產生的沖撞與矛盾。本文從兩種學科出發(fā)，解讀不同觀點，提煉出兩種社會科學深入的價值導向，嘗試對“對賭協議”的合法性判斷及具體計量做出相對立體的解讀。

關鍵詞：對賭協議；合法性；會計計量

中圖分類號：D912.29 文獻識別碼：A 文章編號：1001-828X（2018）006-0-03

一、對賭協議合法性辨析

2012年，海富投資有限公司（以下簡稱海富公司）與甘肅世恒有色資源再利用有限公司（以下簡稱世恒公司）、香港迪亞有限公司（以下簡稱迪亞公司）、陸波增資糾紛案被法律界稱為“對賭協議第一案”。該案經過一審、二審，最終由最高人民法院再審，三次判決過程蜿蜒曲折，判決結果不盡相同，折射出司法對于商事自由邊界的摸索，而最終最高法的判決也對“對賭協議”合法性的問題作出了極具參考性的回答。

（一）案件過程

2007年，海富公司同意向世恒公司（增資前，注冊資本為384萬美元）注資2000萬元，其中僅15.38萬美元計入注冊資本，其余部分計入資本公積金，由此海富公司僅持有世恒公司3.85%的股權。同時約定，如果世恒公司2008年實際凈利潤完不成3000萬元，海富公司有權要求世恒公司予以補償，如果世恒未能履行補償義務，海富公司有權要求迪亞公司（世恒公司中除海富公司外的唯一股東）履行補償義務。補償金額=（1-2008年實際凈利潤/3000萬元）×本次投資金額。

2008年世恒公司僅實現利潤26858.13元，海富公司提出補償請求，但世恒公司以及迪亞公司拒不履行，海富公司就此提起訴訟。

（二）判決結果

1.一審判決（（2010）蘭法民三初字第71號）

根據《中華人民共和國中外合資經營企業(yè)法》第八條、《中華人民共和國公司法》第二十條，一審法院認定“對賭合同”其本質為約定個別投資人可以不按其股份比例獲得收益，侵犯了其他股東和債權人的合法權益，從而否定了合同效力。

2.二審（（2011）甘民二終字第96號）

根據《最高人民法院<關于審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答>》第四條第二項，二審法院強調了當事方的交易目的，但仍認定“對賭合同”其本質為明為聯營，實為借貸，違反了有關金融法規(guī)，否定了合同效力。

3.再審（（2012）民提字第11號）

再審法院區(qū)分了締約主體。

首先，法院認為海富公司與世恒公司的約定“使海富公司的投資可以脫離世恒公司的經營業(yè)績而取得固定收益違法，一審法院、二審法院認定《增資協議書》中的這部分條款無效是正確的。

其次，世恒公司的股東迪亞公司對于海富公司的補償承諾則是有效的，即投資方對目標企業(yè)進行投資時，約定從目標企業(yè)以外的主體約定業(yè)績補償是有效的，同時判決糾正了二審法院對于對賭協議“名為投資實為借貸”的不當認定，對對賭協議的性質做出了部分認可。

（三）小結

對于對賭協議合法性的認定，簡單來說可以歸納為兩句話：“投資人與公司簽訂的對賭協議無效，投資人與股東等公司以外主體簽訂的對賭協議有效”。當然，關于法律概念的詮釋以及法條的適用，并不是本文闡述的重點，但從一審、二審到再審的判決變遷卻值得玩味。

筆者認為，其變遷的根本原因，是法院逐漸開始走出“法律教條主義”，對“對賭協議”金融工具的會計屬性進行了再衡量——一審法院完全秉承“債權人保護”的原則，以公司法為武器完全否定了對賭協議的交易目的，將其完全理解為一種惡性的掏空手段；相對而言，二審法院較為開放，對對賭協議的投融資初衷予以了肯定，卻以“名為投資實為借貸”的理由，仍拒絕冠其以“金融工具”的名義；最終，最高院承認了對賭協議是“金融工具”的合法性，但仍通過區(qū)分主體劃出底線，本質上仍然是將增資協議的效力與法律規(guī)范尤其是公司法中的債權人保護規(guī)范綁定，以公司法管制干預純粹的契約自治[1]。

這可以理解為一個步步放松或者步步后退的過程，而這“三易其稿”的驅動力則來自于法律對于金融、會計、經濟相關理念的吸收與結合：在市場經濟日趨活躍的今天，要想實現對商事主體自由的真正尊重，實現經濟社會的正常運轉，法律就必須重新試探商業(yè)自由的邊界，結合其他財會領域的理念，對新興金融工具的合法性予以合理的肯定。

總而言之：對賭協議是應時而生的金融工具，是平等商事主體之間意思自治的產物，應該（事實上也確實）在合理的范圍內承認其合法性。

二、對賭協議會計確認及計量

追根溯源，對賭協議的原意，是“估值調整機制”（Valuation Adjustment Mechanism簡稱“VAM”），指投資方與融資方對于收受投資企業(yè)的未來運營情況做出特殊約定，即達到約定經營狀況時融資方行使某種權力（如要求投資方繼續(xù)投資），未達到約定經營狀況時投資方行使某種權力（如撤回投資、獲得現金補償等），以此實現對信息不對稱的對沖。如果考慮到其“金融工具”的性質，自然應該適用《企業(yè)會計準則第22號——金融工具確認和計量》，但具體將其記為“金融負債”還是“權益工具”值得商討，同時，理論界也存在聲音認為應當不做處理單純調整長期股權投資賬面價值等[2]。

（一）案例梳理

1.權益工具

選擇此類計量方式的代表企業(yè)為蘇寧環(huán)球。

蘇寧環(huán)球于2008年向張桂平、張康黎二人定向增發(fā)股票，對其擁有的南京浦東房地產開發(fā)公司股權進行收購，同時簽訂對賭協議。一年后，南京浦東房地產開發(fā)業(yè)績不理想，觸發(fā)補償條款。張桂平、張康黎向蘇寧環(huán)球繳付“業(yè)績補償款”總計2.4億元。蘇寧環(huán)球將收到的業(yè)績補償款在會計處理上計入資本公積——資本溢價。

這類計量方式最為簡易，其思路在于當目標企業(yè)沒有實現約定業(yè)績時，證明投資人的投資預期高于其資產實際情況，換而言之，投資人收到的業(yè)績補償款，實際上是在雙方合意的情況下，對投資者進行投資時由于信息不對稱產生的“額外投入”進行權益性補償，作為權益性交易處理，初始投資后的調整應當計入資本公積。

2.金融負債

選擇此類計量方式的代表企業(yè)為高新興科技。

2011年，高新興科技出資收購重慶訊美51%股權，并與其股東簽訂對賭協議。一年后，重慶訊美凈利潤未達目標。2013年4月高新興科技確認利潤承諾賠償收益75228906.21元，作為非經常性損益計入營業(yè)外收入。

此類計量方式本質上是將對賭協議約定內容視為“或有事項”，投資方應對購買日后被購買方的盈利作出預測，據以對未來應付金額作出最佳估計，并按照該最佳估計金額確認為預計負債。后續(xù)預計負債金額與實際結果的差異作為會計估計變更處理，調整各期間的損益。或有對價的初始計量金額應當是其在購買日的公允價值，公允價值變化產生的利得和損失應按準則規(guī)定計入當期損益。

3.沖減長期股權投資（不做特殊處理）

2014年5月5日，海南地稅局以《海南省地方稅務局關于對賭協議利潤補償企業(yè)所得稅相關問題的復函》（瓊地稅函[2014]198號）明確了“對企業(yè)補償型的對賭協議”的稅務處理問題，函內提及：“你公司（海南航空）在該對賭協議中取得的利潤補償可以視為對最初受讓股權的定價調整，即收到利潤補償當年調整相應長期股權投資的初始投資成本。該復函為國內首例對“對賭協議”補償性質進行會計確認的公文。

從某種角度來說，此類沖減長期股權投資的計量方法抓住了對賭協議簽訂的本質：基于股權投資的調整，只不過這種調整并非當期做出，而是在未來情況確定落實之時再進行調整。因此，對上市公司收到的業(yè)績補償款的會計處理應當調整股權投資協議中所涉及的資產交易價格，以沖減“長期股權投資成本”。

（二）小結

在沒有具體的會計準則進行約定的情況下，選擇哪一種方式進行計量雖無對錯之分，但有高下之分。如第二種以“或有事項”為名將對賭協議確認為金融負債的計量方法，筆者認為并不妥當，且不論對賭協議法律形式與會計本質均為權益，僅從負債本質而言，投資方若將所獲補償直接計入當期損益，必然會對企業(yè)的利潤造成影響，其存在的操縱利潤之嫌疑必然使其合理性大打折扣；而第三種沖減長期股權投資的處理方式，雖然經海南省地稅局以公文的方式而發(fā)出，但其合理性仍然值得商榷：一方面，以未來發(fā)生的事項調整過去的長期股權入賬價值本身有違會計“準確性”與“相關性”的原則，容易造成混亂；另一方面。根據我國《企業(yè)會計準則第2號——長期股權投資》的規(guī)定，除非發(fā)生重大會計差錯調整或收到分回的股利，否則，投資企業(yè)不能調整長期股權投資的初始入賬價值，海南地稅局的公文有違反會計準則之嫌。

筆者認為，將對賭協議確認為權益工具較為恰當，從會計學的角度自然可以基于準則22條進行解讀，但基于學科融合的基本態(tài)度，筆者認為從法律層面亦可支持該種選擇。

1.最高人民法院判決支持確認為“權益工具”

如前所述，在“對賭協議第一案”中，二審法院以“名為投資實為借貸”的理由將海富投資與世恒公司的對賭協議認定為具有“借貸性質”，從而變相確認其“金融負債”的會計學性質，但最高人民法院最終以“缺乏法律依據”的理由糾正了二審法院的此種認知，而再審判決對世恒公司與股東簽訂對賭協議合法性的承認，亦是對世恒公司將其確認為權益工具進行會計計量的連帶承認，因為不可能存在由目標的目標公司向投資方交付現金或其他金融資產進行結算的事項了。總而言之，最高院的意見傾向于將其定義為股權性質的權益工具。

2.將對賭協議確認為權益符合法律形式

對賭協議的簽訂，往往發(fā)生于公司合并或者單純的股權投資之中，這種投資經過融資方的決議認可，以一定的價格認購目標企業(yè)注冊資本，不僅在形式上是對股東身份的認可，實質上確也造成了股本的數額與比例的變化，更不用說投資報告中往往注明是權益資金“超過注冊資本部分計入資本公積”，投資方理應獲得股東的身份。

反過來說，在對賭協議約定事項未發(fā)生時，投資方要求其他掌握股權的非公司主體（如股東）進行補償，本質上是意思自治之下一種內部股權的調整，只不過將這種調整的可能性以對賭協議的形式進行了提前“告知”，不妨礙其性質的確認。

總而言之：對對賭協議的確認應該立足會計學本質、尊重法律形式，確認為權益工具而非金融負債。

3.將對賭協議確認為權益符合法律價值

確認為權益而非損益，本質上是一種緩和柔性的處理，盡可能減少利潤操縱的空間，從會計的視角看這是“謹慎性”原則的體現，從法律的角度看，也符合“穩(wěn)定性”的商業(yè)調控理念。

必須承認的是，我國是一個在商業(yè)領域內較為保守的國家，對于新興金融工具的接受與適用遠不如美國開放，但這種保守的價值倡導在當今時代仍有可取之處。改革開放以來，我國經濟的迅速騰飛似乎已經讓曾經的“重農抑商”徹底成為歷史，但在我國法制法規(guī)不健全，商業(yè)基礎不穩(wěn)固的大背景下，越是騰飛得迅速，就越有泡沫與欺詐的空間。在公平、競爭、誠實、信用這些商業(yè)文明的核心精神尚未站穩(wěn)腳跟的當下，用法律代替缺位的商業(yè)精神做市場的“守門員”，以底線的定位調控市場的非理性繁榮有其合理之處[3]。哪怕這種調控會被認定為“保守”，我們也必須看到這種保守的價值倡導在市場經濟烈火烹油的今天仍是難能可貴。

站在學科融合的角度我們不難發(fā)現，對于“對賭協議”的性質，會計學和法學的判斷不盡相同，但其精神內核卻均立足于“公平”二字：前者的判斷是財務投資活動內在要求的表現，呼喚一種排斥信息不對稱的，更加公平的金融工具的出現；后者的判斷是商事行為外在界限的劃定，要保障其他公司權利人合法權利不受侵犯的公平性，而對賭協議本身即是道那劃分內外場閾的閉合環(huán)界。如同精密儀器上旋轉的軸承，內外環(huán)的尺寸必須符合相應的比例，軸承才能順利地轉動。在面對“對賭協議”這樣的具體問題分析時，單純依靠法律的視角，可能會導致對債權人利益的過度保護，從而扼殺市場經濟活躍的創(chuàng)造力；單純依靠會計學的視角，可能會導致財務管理跨過了法律的邊界，在烈火烹油般激烈的交易活動中喪失了合格企業(yè)應有的穩(wěn)定性，反而蔭庇了不軌之徒。

總而言之，“對賭協議第一案”是法律思維結合財會理論共同理解市場經濟的典型案例，為實務界的運用做出了表率，也為學術界的發(fā)展拓寬了道路：用復合學科的眼界去探索商事活動自由邊界、維護社會穩(wěn)定秩序、促進市場經濟進一步發(fā)展，這樣一個立體化的知識時代正在到來。

注釋：

①原會計報表注。

參考文獻：

[1]潘林.對賭協議第一案的法律經濟學分析[J].法制與社會發(fā)展，2014（5）.

[2]李洪.對賭協議”投資會計處理探討——基于一起PE股權投資案例的分析[J].中國注冊會計師，2014（1）.

[3]王賀.誠實信用破解對賭協議困惑之道[J].證券法苑，2012（12）.

作者簡介：鄭 驊（1997-），男，漢族，山東萊蕪人，單位：西南財經大學法學院，專業(yè)：法學、會計學。