工友信箱

本欄目由

第四屆“湖北省維護職工權益杰出律師”

譚立獨擔綱主持

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“外賣小哥”送餐受傷該向誰索賠？

《工友》編輯部：

2017年8月，一家餐廳的老板朱某雇請肖先生為“外賣小哥”。一周后，肖先生在送餐前往客戶家時，因為地滑，失足從六樓滾落至五樓，并因此導致右手骨折，前后花去1萬余元醫療費用。面對肖先生的索賠請求，朱某以其對肖先生受傷沒有任何過錯，傷害的發生完全是由于肖先生不慎所致為由予以拒絕。請問，外賣小哥受傷，餐廳是否應擔責？

何琦為

何琦為讀者：

朱某應當承擔賠償責任。《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條規定：“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。雇傭關系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權利人可以請求第三人承擔賠償責任，也可以請求雇主承擔賠償責任。雇主承擔賠償責任后，可以向第三人追償。”正因為朱某與肖先生之間存在雇傭關系，且肖先生的傷害發生在根據朱某的指示，履行送餐職務的過程中，而肖先生并不希望也沒有放任自己受到傷害，決定了朱某不得借口自己沒有任何過錯而推卸賠償責任。

現實中，還有受雇于受聘于網絡訂餐平臺以及勞務派遣的情形，誰雇傭，誰擔責。

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公司無照經營，工傷職工如何索賠？

《工友》編輯部：

我是一家單位的員工。半年前，我在工作時不慎從簡易高臺上摔下，落下九級傷殘。當我要求社會保險部門給予工傷待遇時，方知單位不僅沒有為我辦理工傷保險，甚至一直未曾辦理營業執照。請問我如何主張工傷保險待遇？

陳蓮霞

陳蓮霞讀者：

單位的行為屬于非法用工，因為《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》第二條規定：“本辦法所稱非法用工單位傷亡人員，是指無營業執照或者未經依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業執照或者撤銷登記、備案的單位受到事故傷害或者患職業病的職工，或者用人單位使用童工造成的傷殘、死亡童工。”單位無證經營的行為明顯與之吻合。

《工傷保險條例》第六十六條規定：“無營業執照或者未經依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業執照或者撤銷登記、備案的單位的職工受到事故傷害或者患職業病的，由該單位向傷殘職工或者死亡職工的近親屬給予一次性賠償，賠償標準不得低于本條例規定的工傷保險待遇。”即單位雖然屬于非法企業和非法用工，雖然你不能按照《工傷保險條例》獲得工傷保險待遇，但必須參照《工傷保險條例》所規定的項目和標準，對你作出一次性賠償。就一次性賠償的具體范圍，《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》第三條、第五條分別規定：“一次性賠償包括受到事故傷害或者患職業病的職工或童工在治療期間的費用和一次性賠償金。一次性賠償金數額應當在受到事故傷害或者患職業病的職工或童工死亡或者經勞動能力鑒定后確定。”“一次性賠償金按照以下標準支付：一級傷殘的為賠償基數的16倍，二級傷殘的為賠償基數的14倍，三級傷殘的為賠償基數的12倍，四級傷殘的為賠償基數的10倍，五級傷殘的為賠償基數的8倍，六級傷殘的為賠償基數的6倍，七級傷殘的為賠償基數的4倍，八級傷殘的為賠償基數的3倍，九級傷殘的為賠償基數的2倍，十級傷殘的為賠償基數的1倍。”即你可以向單位索要治療期間的費用，并要求單位以其所在地工傷保險統籌地區上年度職工年平均工資為基數，向你支付2倍的一次性賠償金。

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勞務分包、轉包、內包、掛靠合同，如何確定效力？

《工友》編輯部：

建筑工程中的勞務分包、轉包、內包、掛靠即“三包一靠”，在現實中比較普遍，有的因為有效而受法律保護，有的則由于無效而為法律所禁止，請問如何確定這類合同的效力？

張鳴

張鳴讀者：

關于勞務分包：合同效力應視情況而定。就承建單位與建筑單位在建筑合同中沒有勞務分包的約定或勞務分包沒有得到建設單位認可時，是否屬于違法分包問題，應當區別對待：如果將勞務作業分包給具備資質且在資質條件允許范圍內的分包，不屬于違法分包；如果將勞務作業分包給無資質或雖然有資質但不在資質許可條件允許范圍內的分包，屬于違法分包。

關于勞務轉包：任何形式均被法律禁止。轉包是指承包人將承包的勞務轉讓給第三人，使第三人實際成為合同的另一方當事人，而分包中的承包人并不退出承包關系。雖然轉包都為法律所禁止，但勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》第四條規定：“建筑施工、礦山企業等用人單位工程（業務）或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。”

關于勞務內包：勞動者權益受法律保護。“內部承包”又叫“內包”，是承包人承接勞務工程之后，交由其內部職能機構或者部門負責完成的一種經營行為。根據《公司法》的規定，法人的內設機構和分支機構不具有獨立人格，屬于法人的一個部分，法人對內設機構或分支機構的行為負責。即內設機構或分支機構和法人屬于同一主體，內設機構或分支機構的行為視為法人的行為，內設機構或分支機構不屬于法律意義上的“他人”或“第三人”，故內包不屬于轉包。

關于勞務掛靠：所有方式都屬無效行為。勞務掛靠主要是指沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義從事勞務活動的行為。雖然這種行為為法律明令禁止，但如果出現職工工傷的情形，被掛靠的單位應承擔相應責任。《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》第三條規定：“社會保險行政部門認定下列單位為承擔工傷保險責任單位的，人民法院應予支持：……（五）個人掛靠其他單位對外經營，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位為承擔工傷保險責任的單位。”

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