論未注冊馳名商標的司法認定

由于我國商標法實行注冊原則，人們對于未注冊馳名商標的法律保護理念尚未建立。在加入WTO之后才逐步與世界接軌開始對未注冊馳名商標予以保護。與其他采用使用原則的國家相比，我國對于未注冊馳名商標的司法保護有其特殊性。筆者采用商標權客體之商譽說，試從法理和司法實踐兩方面論證未注冊馳名商標司法認定的正當性。

一、法院認定未注冊馳名商標的法律正當性

（一）商標客體即商譽，商譽即法益

對于商標權的客體，學說甚繁。注冊商標說注重“注冊”這一程序；具有顯著特征的文字圖形及其組合說注重從商標的外在形式表述商標；商標標識說體現了商標作為商業標識這一作用。而只有商標客體商譽說體現了商標的本質特征，即商標所承載的商譽。在實行注冊原則的國家，商標的注冊往往被人們賦予更多的意義，但實際上更為緊要的是商標的實際使用以及通過商標使用而建立的商譽。未注冊商標之所以能夠馳名，就在于它在使用的過程中產生了良好的商譽。商標的信譽才是商標保護的本質，而“注冊”、“文字圖形組合”等只是一種程序或外部表現。商標作為識別商品或服務來源的一種標志，其價值實質在于實際使用中產生的商業信譽。而這種商業信譽背后蘊含著商標權利人的利益，這種商譽法益才是法律保護馳名商標的根據。

（二）人民法院對商標是否馳名有確認權

討論一個未注冊商標是否構成馳名商標，實際上就是在討論該未注冊商標是否達到“馳名”的事實狀態。而根據司法最終解決原則，對于這種事實狀態的確認問題顯然不能排除法院的最終確認權。另外法律是公平和效率的平衡點，通過在司法程序中直接認定未注冊馳名商標亦符合效率原則。

二、司法認定未注冊馳名商標符合法律規定和國際公約

（一）對法律規定進行體系解釋

根據我國《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第22條第1款人民法院在審理商標糾紛案件時可以對涉及未注冊馳名商標是否馳名依法作出認定，但對未注冊馳名商標的司法認定問題沒有做出明確規定。

我們不妨通過體系解釋的方法分析一下我國現行法律規定。通過體系解釋的方法，聯系本條第2款規定“認定馳名商標根據《商標法》”、第14條以及第22條第3款的規定，當事人對商標馳名有異議的，人民法院可以依法審查。此處的商標未限定為注冊商標，可見人民法院仍對未注冊商標享有司法認定權。另外既然我國要對未注冊馳名商標進行法律保護，必然要對未注冊商標是否馳名進行事實判斷。如前所述，對于這一事實判斷問題當然無法排除人民法院的最終確認權。

（二）司法認定未注冊馳名商標符合國際公約的規定

根據《與貿易有關的知識產權協議》（Trips協議）第41條第4款，對于處理知識產權糾紛的行政裁決或司法初審司法機關有司法復審的權力，即使如此，那么對未注冊馳名商標進行司法認定是應有之義。

三、缺乏顯著性不應影響未注冊馳名商標的認定

（一）“顯著性”作為商標的注冊條件不應限制未注冊馳名商標的馳名認定

2009年4月23日通過的《最高院關于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2009〕3號）第12條規定：未注冊馳名商標，屬于《商標法》第10條、11條、12條規定不得作為商標使用或者注冊情形的，人民法院不予支持。《商標法》第11、12條規定的是商標不得注冊的情況，如商標缺乏顯著性等情形不得注冊。法釋〔2009〕3號第12條用這種禁止注冊條款來限制未注冊馳名商標的馳名認定甚不合理。因為既然我國已經與國際接軌要保護未注冊馳名商標，那么就不應當要求其具備注冊條件。如果必須具備注冊條件，未注冊馳名商標才能得到的我國法律保護，那和只保護注冊商標有何區別？這種規定本身就違背了對未注冊馳名商標法律保護的初衷。

（二）“顯著性”具有相對性和時代性

筆者認為顯著性是相對的，“酸奶”較“酸酸乳”不具有顯著性，而“伊利”比“酸酸乳”更具有顯著性。顯著性僅僅是使一般消費者可以正確辨別商標的因素，而非硬性要求。另一方面，顯著性還會隨著時間和社會變遷而發生重大變化，如美國杜邦公司的氟利昂在我國已經成為一種制冷劑的通用名稱，但仍不妨礙其國際馳名商標的認定事實。

如前所述，馳名是商標經使用而達到的一種事實狀態，既然馳名就是已經可以與其他商標相區分，并且得到消費者的青睞。國家應當基于商標馳名所擁有的商譽，保護商譽所帶來的權益，而司法認定必將使法律對這種商譽法益的保護更有效率，更有權威。

【參考文獻】

[1] 蔡鍛煉：《馳名商標司法認定的主體資格亟待完善》. 《政法學刊》2009年1期。

[2] 萬鄂湘： 《熱點難點案例判解》. 法律出版社.2007年12月1日。

作者：李強（1992-），女，漢，山西財經大學民商法學碩士。