同性性侵入刑研究

摘 要：同性性侵是指以暴力、脅迫或者其他方式方法違背性別同性的他人意志，強行與同性發(fā)生性關(guān)系或者對同性他人進行猥褻的行為。從法律依據(jù)、思想文化依據(jù)、社會現(xiàn)實依據(jù)進行分析認為同性性侵應(yīng)當受到刑法的規(guī)制。但我國刑法目前對同性性侵的規(guī)定存在空白，應(yīng)適當參考借鑒有經(jīng)驗的國外相關(guān)立法，通過完善強奸罪或增加新罪名、司法解釋等方式，使同性性侵得到應(yīng)有的懲罰。

關(guān)鍵詞：同性性侵；入刑；完善與建議

現(xiàn)今社會人們對性取向問題逐漸寬容，同性性行為不斷被社會大眾所接受，同時同性性犯罪問題也逐漸增多，而我國法律對同性性侵方面的法律保護缺失使得同性的性利益不能得到很好的保護。

一、同性性侵的概念與特征

同性性侵是指以暴力、脅迫或者其他方式方法違背同性的他人意志，強行與同性發(fā)生性關(guān)系或?qū)ν运诉M行猥褻的行為。

同性性侵與異性性侵相比具有以下特征：

1.特定的主體和對象

與我國刑法規(guī)定的強奸罪不同，同性性侵行為的主體和對象均有特殊的限制，其要件為主體和對象須為同一性別，即皆為男性或皆女性。而強奸罪以男性強奸女性作為實施強奸罪的主體和對象。

2.特殊的行為方式

同性性侵的行為方式表現(xiàn)與異性性侵、強奸的行為方式不同，我國法律強奸罪的主要表現(xiàn)行為方式采用的是“插入說”。而在現(xiàn)實情況的同性性侵行為中，顯然不能簡單的采用與強奸罪相同的同種“插入說”。從生理方面來說，同性之間擁有相同的身體結(jié)構(gòu)與構(gòu)造，因此在這種實際條件下，同性性侵的行為表現(xiàn)模式上也從單一的“插入說”擴展為肛交、口交以及手淫等方式。

公安部曾經(jīng)于2001年2月18日作出的《關(guān)于對同性之間以錢財為媒介的性行為定性處理問題的批復》稱：根據(jù)《中華人民共和國治安管理處罰條例》和全國人大常委會《關(guān)于嚴禁賣淫嫖娼的決定》的規(guī)定，不特定的異性之間或者同性之間以金錢、財物為媒介發(fā)生不正當性關(guān)系的行為，包括口淫、手淫、雞奸等行為，都屬于賣淫嫖娼行為，對行為人應(yīng)當依法處理。

3.犯罪人的心理多樣性

大多數(shù)人認為，同性性侵行為主要的行為人是同性戀群體。但就實際情況來說，同性性侵犯罪人并不一定是同性戀。在同性性侵行為中，犯罪人的心理除了單純同性戀群體的性需求之外，還包括了一部分其他性取向群體對于同性性行為的好奇嘗試心理和特殊情況下的性欲望，或者是為了發(fā)泄內(nèi)心的不滿憤怒和出于仇恨的報復心理。

二、同性性侵的社會危害性

行為具有社會危害性，是構(gòu)成刑法上所要求的犯罪最基本的特征，在認定某種行為是否構(gòu)成犯罪的時候，應(yīng)當重點考察行為人的行為是否具有刑法的社會危害性以及是否達到了刑法上要求的構(gòu)成犯罪程度，一般從以下幾個方面進行：

歷史的觀點。社會危害性所屬的是一個歷史的范疇，社會的發(fā)展和社會條件不斷的變化，社會危害性也發(fā)生變化。同一種行為，在某一時期符合了社會發(fā)展，與社會的客觀要求相適應(yīng)，不具有社會危害性，但在另一時期，可能就不適應(yīng)社會的需求，有害于社會發(fā)展，這時該種行為就具有社會危害性。

全面的觀點。社會危害性是由多種因素決定的，要準確衡量是否具有社會危害性及其危害性的大小，應(yīng)當綜合各種客觀條件和情況，并且結(jié)合當時所處的社會實際環(huán)境加以全面分析認定。

本質(zhì)的觀點。犯罪的確定需要透過現(xiàn)象看本質(zhì)，簡單來說也就是犯罪的表現(xiàn)方式是不同的，但其本質(zhì)是相同的，都侵害了國家或公民的合法權(quán)益。在認定某一行為是否具有社會危害性時，需要透過現(xiàn)象看本質(zhì)，才能準確分析該行為的社會危害性。

基于以上理論，從以下幾個要素分析同性性侵刑法上的社會危害性：

（一）對受害人的傷害

同性性侵對于同性的傷害主要表現(xiàn)在以下兩個方面：

1.身體傷害

男性同性之間通常所采用的肛交方式，與其他性交方式相比較來說，從生理結(jié)構(gòu)方面、器官方面也更容易導致艾滋病及其他性病的傳播。而女性同性之間的性侵由于體外物品的介入也更加容易使得身體傷害加重。

2.精神傷害

在遭受通常的異性性侵之后，受害人在一定的程度上會導致反常的心理情緒加重，各種心理疾病的產(chǎn)生，并隨之伴有性格乃至人格上的改變。表現(xiàn)為懼怕與他人、社會的交流，產(chǎn)生自閉、抑郁等傾向。不僅會影響受害人的正常學習生活和工作，這種不良情緒更將伴隨其一生，甚至改變其整個人生。

（二）對社會的危害

同性性侵已經(jīng)有極大的社會不良影響，違反傳統(tǒng)道德讓社會無法接受。同性性侵是否達到刑法上一定程度的社會危害性，要從行為侵犯的客體、手段、后果、行為人的主觀因素、行為造成的危害結(jié)果等方面進行分析。

三、我國刑法規(guī)制同性性侵的現(xiàn)狀分析

我國刑法對性侵的規(guī)制側(cè)重保護女性的性權(quán)利，卻忽視與女性享有同等權(quán)利的男性性權(quán)利保護，并且也沒有把同性之間可能存在的性暴力、性侵行為列入立法條款中，使得現(xiàn)實生活中即使發(fā)生了同性性侵的案件，司法機關(guān)卻因為沒有法律的相關(guān)方面規(guī)定而不能加以立案，與此同時受害人也因為證據(jù)等其他方面原因不能向法院提起自訴。這就造成同性性侵行為發(fā)生后，只能進行行政處罰，即使情節(jié)嚴重行為人也不能受到刑法的制裁，受害人的權(quán)益也得不到相應(yīng)的法律保護。

我國于1979年制定的《刑法》中，有一條與同性性侵相關(guān)的條款為“流氓罪”，其中所規(guī)定的“其他流氓活動”中其實包括了“同性性侵”行為，這種行為在當時被稱為“雞奸”。1997年修訂《刑法》時取消了有關(guān)“流氓罪”的法條，把“流氓罪”分解為4個新罪名，在4個新罪名中都沒有關(guān)于“同性性侵”行為的相關(guān)規(guī)定。在這種法律現(xiàn)實下，依據(jù)我國“法無明文規(guī)定不為罪”的原則，1997年《刑法》生效后，社會上發(fā)生的“同性性侵”案件，就不能再將其以犯罪行為論處。

目前現(xiàn)行刑法與同性性侵相關(guān)的犯罪大致有：

1.強奸罪，按照法條解釋，強奸罪的對象必須是婦女且僅限于婦女。所以，同性性侵并不屬于強奸罪的范疇，也就自然無法以強奸罪定罪量刑。

2.猥褻兒童罪，按照法條解釋，該罪兒童的范圍僅限于14周歲以下。換句話來說，當同性性侵的受害人為14周歲以上的男性時，就不能適用于“猥褻兒童罪”，法院也就無法以此條款來追究實施行為的行為人的法律責任。

3.故意傷害罪，《刑法》明確規(guī)定，只有在造成輕傷以上的傷害才能以本罪論處。

4.侮辱罪，刑法要求只有公然侮辱他人的行為并且必須達到情節(jié)嚴重的程度才能構(gòu)成本罪。

5.非法拘禁罪，按照法條解釋只有當事實同性性侵行為的一系列時間超過24小時且情節(jié)嚴重的話，才構(gòu)成犯罪，而構(gòu)成這樣犯罪的客觀硬性要求是很高的。

以上規(guī)定可以看出《刑法》關(guān)于同性性侵的規(guī)定幾乎是一片空白。

四、同性性侵入刑的完善與建議

（一）適當參考借鑒有經(jīng)驗的國外相關(guān)立法

隨著社會的不斷發(fā)展與進步，很多國家時俱進地修改了強奸罪的定義，強奸罪不再是單一的男性對女性的性犯罪，強行與同性發(fā)生性關(guān)系也歸入了強奸罪，使得強奸罪的定義更加廣泛，也使法律給予了男性和女性同等的性權(quán)利保護。我國可以參考《德國刑法典》第177條規(guī)定、《意大利刑法典》第十二章侵犯人身罪第609-2 性暴力中規(guī)定、《法國刑法典》第一卷第二編第三節(jié)第一目第222-23條規(guī)定、1997年生效的《俄羅斯聯(lián)邦刑法分則》第十八章中侵害性不受侵犯權(quán)和個人性自由的犯罪中規(guī)定、英國《1956年性犯罪法》第一條第一款規(guī)定等。這些國家的立法進一步證實了同性性侵入性的必要性，性犯罪的主體和對象將會隨著社會的發(fā)展而發(fā)展，不再僅限于異性之間，每個自然人的性權(quán)利都不可侵犯，都應(yīng)當?shù)玫椒杀Ｗo。

（二）完善強奸罪或增加新罪名、司法解釋等

1、強奸罪的本質(zhì)特征是各種強制手段侵害他人的性權(quán)利，因此無論性別只要性利益遭受到侵害都應(yīng)該以強奸罪論處，以此貫徹“人人平等”的原則，保護全體公民的基本人身權(quán)利。

2、我國從1999年至今已經(jīng)對刑法進行了多次的修改，但即便如此直到2017年《刑法》修正案（十）出臺，“同性性侵”仍沒有列入犯罪范疇，并且我國也未出臺與之相關(guān)的具體法律條款或者司法解釋。從這個方面看來，我國現(xiàn)今實行的《刑法》并不完善。基于上述法律現(xiàn)實，建議立法部門在今后的立法過程中，考慮把同性性侵列入犯罪的范疇。具體做法是可以在《刑法》中增加新罪名“同性性侵罪”，或者通過出臺相關(guān)的司法解釋把“強奸罪”的范圍擴大到包括同性性侵的行為。只有如此才能為懲治同性性侵的行為提供相應(yīng)的法律依據(jù)，同時也保護了受害人的權(quán)益，使我國立法目的得到充分的體現(xiàn)。

結(jié)語

健全的法律制度是現(xiàn)代社會文明的基石，而法律法制的完善不是單單取決于社會的客觀狀況和現(xiàn)實需要，同時也取決于學術(shù)研究的完善。社會的發(fā)展變化勢必要對法律提出新的要求，法律應(yīng)當與時俱進，不能一成不變。對同性性侵入刑研究是法律人對完善刑事法律制度應(yīng)盡的責任與義務(wù)。

參考文獻

[1]《刑法學》[M].北京大學出版社，高銘暄 馬克昌著，2017

[2]《實質(zhì)犯罪論》[M]中國人民大學出版社，劉艷紅，2014

[3]《刑法的基本立場》[M]中國法制出版社，張明楷，2002

[4]《走向哲學的刑法學》[M]北京大學出版社，陳興良，2018

作者簡介：

趙靖文（1998.1—），女，漢族，籍貫四川資陽，杭州電子科技大學人文與法學院2015級法學專業(yè)學生，大學本科，綜合法學。

（作者單位：杭州電子科技大學）